臺灣高等法院94年度重上字第166號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年重上字第166號民事判決

裁判日期：民國96年02月16日

裁判案由：損害賠償等

臺灣高等法院民事判決94年度重上字第166號上訴人丁○○訴訟代理人 陳俊斌 律師複代理人 蘇弘志 律師訴訟代理人 陳鄭權 律師複代理人 丁俊和 律師
唐永洪 律師 黃勃叡 律師被上訴人盈益建設有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 袁健峰 律師
陽文瑜 律師 邱永祥 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國93年12月23日臺灣桃園地方法院92年度重訴字第6號第一審判決提起上訴，被上訴人並為起訴聲明之減縮，本院於96年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹仟玖佰貳拾萬元本息，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（確定部分及減縮部分除外）均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分及減縮部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但
擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款定有明文。查被上訴人於原審聲明為：原審共同被告 陳明開 、上訴人丁○○依序給付被上訴人新台幣（下同）2,940萬元、3,200萬元及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，陳明開與上訴人連帶給付被上訴人820萬5,042元及自92年1月14日起算之法定利息。經原審判決被上訴人部分勝訴，被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴，並於民國95年3月7日就前揭聲明有關連帶給付部分，減縮為：陳明開、上訴人依序給付其391萬5,579元、428萬9,463元及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息（本院卷一第166頁），合於首揭規定，應予准許。
被上訴人起訴主張：伊於87年12月29日與上訴人及陳明開等其
餘地主（下稱所有地主）簽訂「提供土地合建房屋契約書」（下稱系爭合建契約），由所有地主提供坐落桃園縣中壢市○○段898、898-1、898-2、1026、1026-1、1026-2、1029、1029-
1、1031、1032、1033、1031-1、1032-1、1055、1056-1、1056-2、1073-1、1073-2地號土地（下稱系爭土地）作為建築房屋基地，由伊負責出資合建本國式造叁層半樓房，伊並依系爭合建契約第3條約定，按持有土地比例，交付所有地主履約保證金，其中陳明開、上訴人依序為1,470萬元、1,600萬元。
所有地主依系爭合建契約第5條前段、第8條、第14條約定及91年6月8日協議，應於91年6月14日前備齊申辦建照、土地合併、分割所需文件交付伊及告知所有地主內部分得房屋之分配位置，俾便伊按照該分配房屋位置定起造人名義，以共同具名提出申請建照，渠等並應排除部分土地遭他人占用之情形。惟伊先後於91年8月20日、91年9月13日函催渠等履行上開義務，竟未獲置理，伊乃於91年9月25日發函解除系爭合建契約，渠等應加倍退還保證金及賠償損害，除陳明開、上訴人外，其餘地主均已與伊達成和解。爰依系爭合建契約第18條約定及91年6月8日協議，請求陳明開、上訴人依序給付2,940萬元、3,200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，陳明開與上訴人連帶給付820萬5,042元及自92年1月14日起算之法定利息，並願供擔保准為宣告假執行等語。
上訴人則以：伊非建築或土地專業，不知被上訴人所稱91年6
月14日前應交付辦理合併、分割所需相關文件為何，經伊要求說明，被上訴人均未為明確之表示。又伊已依系爭合建契約第5條約定，出具土地使用權同意書及相關證件予被上訴人以申請建造執照，惟依系爭合建契約第13條約定，伊於合建房屋三樓樓板完成後，始有提供文件辦理合併分割之義務，合建房屋既未興建，伊自無提出上開合併分割文件之義務。另合建土地僅有極小邊角部分遭鄰人越界占用，非經實測，伊無從知悉，且部分土地與合建土地無關，亦未曾發生系爭合建契約第14條所定之產權糾紛情事。況被上訴人未依系爭合建契約第8條約定，將合建房屋設計配置圖說先行交付伊審閱同意認章以達成合意，伊雖通知各地主抽籤分配合建房屋，但因被上訴人未清楚公布計算基準，僅伊與陳明開、訴外人 陳永發 就可分得部分房屋抽籤完畢，並將結果通知被上訴人，即已履行應盡之義務，並無違約。縱認伊與其餘地主無法達成房屋分配之協議，依系爭合建契約第8條約定，被上訴人仍得以自己名義起造合建房屋。即令伊有違約情事，被上訴人請求加倍退還保證金亦屬過高，依法應予酌減，其賠償金額則屬無據等語為辯。
原審為被上訴人部分勝訴判決，即判命陳明開應給付被上訴人
1,764萬元及自92年1月10日起算之法定利息，上訴人應給付1,920萬元及自92年1月14日起算之法定利息，陳明開與上訴人應連帶給付被上訴人820萬5,042元及自92年1月14日起算之法定利息；另駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴，並為起訴聲明之減縮（見上述）。上訴人就其敗訴部分，提起上訴（陳明開原本亦提起上訴，嗣於94年8月9日撤回上訴，並經被上訴人同意，本院卷一第79、92頁），其聲明為：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
被上訴人則聲明：
㈠原判決主文第三項，減縮為：上訴人應給付被上訴人428萬
9,463元及自92年1月14日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈡上訴駁回。
兩造不爭執之事實（本院卷二第100、101頁，95年6月6日準備程序筆錄）：
㈠被上訴人於87年12月29日與所有地主簽訂系爭合建契約，由
所有地主提供系爭土地為建築房屋基地，由被上訴人負責出資合建房屋，被上訴人已依約交付上訴人履約保證金1,600萬元（原審卷一第13-20、22頁，系爭合建契約、履約保證金支票，卷二第319-348頁，土地登記謄本）。
㈡系爭土地中，上訴人所提供之898、898-2、1026-2、1026、
1055地號土地均有遭鄰房占用之情形（原審卷一第287、288、291-293頁，原審勘驗筆錄、土地複丈成果圖）。被上訴人主張其與所有地主簽訂系爭合建契約後，地主之一陳
永發因辦理繼承登記致延宕合建計劃，經雙方達成協調，展延合建房屋完工期限至94年3月31日，僅上訴人要求其提供擔保，兩造乃於89年10月17日簽訂展延合建房屋契約書（下稱展延契約）等語，業據提出展延契約為證（原審卷一第170-172頁），並經證人即代書甲○○於96年6月19日在本院結稱：「（問：提示被證二，89年10月17日展延合建契約是否你有參與？）是，我有參與，是我事務所打的字。其中一戶地主陳永發，他的父親或母親過世，光辦繼承就拖了一年多，他說要自己辦，辦到90年3月才辦出來，拖延的時間應該由地主自己負責。」等語（本院卷二第126頁），復經證人即上訴人堂姪丙○○於95年8月15日在本院結稱：「因簽訂合建契約後，其中一個地主陳永發他的母親過世，要辦繼承、繳遺產稅的事情，無法配合建商提供土地合建，建商就要求各地主來協商，因為陳永發的情況要延長合建契約，經過多次協調，大部分的地主都同意，只有丁○○（即上訴人）有意見，他的條件是要求2千萬元做為保證金，地主、介紹人跟他協調的結果，後來建商提供價值2千萬元的擔保品，合建契約延到94年3月31日，……大家都很平和，同意延長合建契約的期間。（展延契約）只有丁○○簽名。」等語（本院卷二第224、225頁），而證人與兩造並無怨隙，丙○○又係上訴人聲請傳訊之證人（本院卷㈡第190頁），衡情殊無干冒偽證罪責為不實證述之必要，渠等證詞堪予採信。上訴人空言否認，所稱展延原因係可歸責於被上訴人，非關陳永發之母過世云云（本院卷二第232、233、302頁），自不足採。
被上訴人復主張上訴人提出之土地使用權同意書不合規格，屢
經通知更正無效，遲至91年6月14日始出具合格之同意書，有違系爭合建契約第5條約定等語，為上訴人所否認。經查：
㈠依系爭合建契約第5條約定：「甲方（即所有地主）應於本
約簽定後陸個月內，出具土地使用權證明書及有關證件交與乙方（即被上訴人）供申請建造執照使用。在未領到使用執照以前，若需甲方親自出面協辦或補具證件、蓋印等情事，甲方應隨時無條件應付，不得藉故刁難或拒絕。」（原審卷一第15頁），可知所有地主於簽訂系爭合建契約6個月內即88年6月29日以前，應交出系爭土地使用權證明書及有關證件予被上訴人以申辦建照之用，並應隨配合出面協辦或補具證件、用印。惟依展延契約第5條約定：「甲方（即上訴人）應配合乙方（即被上訴人）出具土地使用權證明書及有關證件，如需甲方親自出面協辦或蓋印等情事，甲方不得拒絕、拖延或刁難……。」、第6條並約定：「乙方需甲方提供前條有關證件或用印時，應以書面通知甲方，甲方並應於函到七日內履行之，否則視同違約。」（原審卷一第171頁），再參以證人丙○○所述：合建契約展延到94年3月31日，地主要配合提出印章、所有權狀，但未約定確定何時提出印章、所有權狀，須要雙方配合始可合建房屋，所有地主均同意展延契約等情（本院卷二第224頁），應認所有地主雖逾系爭合建契約第5條前段所定交付土地使用權證明書及相關證件之期限，惟經與被上訴人協議，雙方合意以展延契約第
5、6條之約定補充系爭合建契約第5條之約定。是所有地主自收受被上訴人書面通知提供土地使用權證明書及有關證件，或出面協辦、用印時，負有於7日內履行之義務，否則視同違約。
㈡被上訴人所稱上訴人未提出合格之土地使用權同意書，屢經
通知更正無效一節，固經證人甲○○於95年6月19日在本院結證：上訴人有交出申請建照之土地使用權同意書，因該同意書上之文字有一定大小寫之規格，原本土地使用權同意書應由地主自己寫，因地主稱不會寫，由其事務所小姐幫忙寫，地主再用印，其事務所小姐不知規格要求大寫，嗣將該同意書交與建築師，建築師稱該同意書不合規格，經其事務所小姐天天打電話請上訴人來改，但上訴人都未來改，最後收到上訴人之同意書係91年6月，日期不確定等語（本院卷二第125、127頁），復有收據可佐（本院卷一第139頁）；又觀諸上訴人所提89年10月24日土地使用權同意書（本院卷二第4-34之1頁）與91年6月8日土地使用權同意書（本院卷二第35-50頁），關於土地地號及面積之記載，確實有國字大小寫之不同，而91年6月14日土地使用權同意書（本院卷二第51-66頁）亦與前者有土地持分國字大小寫之別，且上訴人於91年6月8日提出之土地使用權同意書，經被上訴人負責人戊○○及當時總經理庚○○簽收，並註記退回89年10月24日土地使用權同意書等字（本院卷二第35頁），另上訴人於91年6月14日提出之土地使用權同意書，亦經庚○○於91年6月26日註記簽收無誤（本院卷二第51頁），同日並出具收據，略載原91年6月8日用印完成之土地使用權同意書，因數字用國字小寫，不合建照申請用字，因此原用印完成之土地使用權同意書由上訴人收回等字（本院卷二第67頁），且經證人庚○○於95年6月19日在本院結證其有收取上開土地使用權同意書等語（本院卷二第124頁），堪認被上訴人所稱上訴人未及時補正一節，為可採信。
㈢惟查，如前所述，系爭合建契約第5條業經展延契約第5、6
條約定所補充，因展延契約第6條已約定，上訴人自收受被上訴人書面通知提供土地使用權同意書時起，始負有於7日內履行提出合格同意書之給付義務，被上訴人既未舉證證明曾為上開書面通知，上訴人又已於91年6月14日提出合格之土地使用權同意書，尚難認上訴人有違反該項給付義務。是被上訴人所稱上訴人拒不更正原同意書，復拖延提出該同意書，有違系爭合建契約第5條及展延契約第5、6條之約定云云（本院卷二第302頁），洵屬無據。
被上訴人另主張所有地主與其於91年6月8日成立協議，同意系
爭土地先作合併分割，已變更系爭合建契約第13條之約定，上訴人拒絕配合提出辦理土地合併分割所需文件，仍有違反系爭合建契約第5條及展延契約第5、6條之約定等語，為上訴人所否認。經查：
㈠依系爭合建契約第13條約定：「甲方（即所有地主）提供之
土地，於乙方（即被上訴人）房屋建至叁樓樓板（即粗胚）工程完成時，甲方即應備齊土地分割登記所需有關證件提交雙方委任之代書人辦理土地分割登記。」，可知被上訴人將合建房屋蓋至叁樓樓板工程完成時，所有地主始負有交出土地分割登記所需證件之義務。
㈡就此，被上訴人主張其已與所有地主於91年6月8日成立協議
，包括上訴人在內之全體地主均同意系爭土地先作合併分割，再申請建築執照，以增加建築面積一節，業據證人己○○於92年11月11日在原審結稱：兩造去其事務所約3次，91年6月8日在其事務所最主要係談論確認圖面、合併分割，還有討論地主之土地使用同意書、起造人名冊，要確定哪一間房子登記何人名字，因其認為合併分割對於大家有利，並在場說明，大家均有共識一定要合併分割始能申請建造執照，否則會造成大家之損失，其有將設計配置圖說提供予所有地主看過，均無人有意見或要其修改，否則不會到 邱秀珠 律師那裡去抽籤分配房子；依該設計配置圖是要先辦理合併分割始可施工，即在開工前完成合併分割，不可能施工到三樓樓板以後才辦理合併分割，這樣會變成每戶空地比不夠，其已將此事告知雙方等語（原審卷二第363-367頁），復於95年3月28日在本院結稱：其於91年6月8日開會時，有說明合併分割對大家均有利，且不用辦理產權移轉登記，並無人反對或向其說不同意合併分割或抽籤分配房屋，且地主均有在被上訴人所提房屋分配抽籤計劃書上簽名，依該計劃書平面圖第6頁土地面積、建築面積而言，倘未合併分割，因建蔽率僅60%，所蓋建物面積會很少等語（本院卷一第185-187頁），又於95年6月19日在本院結稱：其於91年6月8日開會時，有跟地主說明桌上之配置圖是合建土地合併分割後所劃之設計圖說，給地主抽籤之設計圖說與上開配置圖相同，之前亦有向抽籤之地主說明抽籤之戶數即係土地合併分割後所蓋之建物，由設計圖說可以看出哪幾筆土地係做分割等語（本院卷二第120、121頁）；核與證人即通知地主開會之 李後政 律師所述：91年6月8日到己○○建築師處開會，己○○等主持發言，有講到要土地合併，再將房屋所在之土地分別登記，當時地主均有同意，並簽收一份交付文件之清單等語（原審卷二第408頁），及證人庚○○所述：其於91年6月14日抽籤會有在場，現場所放之配置圖說是經過土地合併分割所畫之設計圖說，91年6月8日開會時亦有將之放在桌上等語（本院卷二第123、124頁），與證人甲○○所述：其於91年6月8日有在己○○事務所出席，負責跟地主收權狀，並有建議要辦土地分割，但蓋好之房屋可能坐落數筆分割後之土地，為省代書費、規費，故在系爭通知上將「合併」寫進去，要地主交付土地合併分割文件，現場除上訴人有意見，但非反對，其他地主均無意見，其於91年6月8日開會現場、91年6月14日邱秀珠律師處均有說明，上訴人亦很高興去抽籤分配房屋等情大致相符（本院卷二第125-129頁）；又依兩造所不爭執之91年6月8日開會錄音譯文記載：「 黃文山 董事長：……今天這個同意書一式三份，蓋好了以後，我們趕緊要做；第二個動作就是我們要做分割，然後請執照下來，然後這個動作做下去了之後，後續工作，我們開始要動工了……」、「乙○○（代理上訴人）：……今天大家極力配合，土地使用同意書也打好了……。再來第二點就是說：你們公司現在要那個全區土地要合併和分割嗎？這一部分：二部分已經完成一部分，這一部分還沒完成……第一部分是土地使用同意書部分，第二部分是分割跟合建部分，那其他都沒有什麼事了」等語（本院卷二第197、200、213、214、223頁），再參以上訴人自認於91年6月14日按己○○建築師所畫之設計配置圖說參加抽籤分配房屋，並在房屋分配確認表上簽名確認等語（本院卷一第183、184、205-209頁），同時與其他地主簽立承諾書（原審卷一第200頁），表明倘地主於91年7月15日前取得中壢市○○段1020、1034、786、899、900地號之畸零地所有權，則同意依甲案（含畸零地，不含水利地）合建，否則同意依乙案（不含畸零地，亦不含水利地）合建，並各依該案抽籤結果分配房屋等情，堪認被上訴人已向所有地主說明系爭土地先作合併分割之利益與必要性，所有地主亦知悉並同意系爭土地之合併分割案，否則不會按系爭土地合併分割後所畫之設計圖說，於91年6月14日參與抽籤分配房屋。
㈢況所有地主業於91年6月8日在「全區全部土地地號應作⒈合
併⒉分割」之通知（下稱系爭通知）上簽名，該通知並記載：「應隨附證件⒈土地所有權人之土地所有權狀正本⒉土地所有權人之身分證影本⒊土地所有權人之私章壹枚，應於七日之內（九十一年六月十四日前）繳交上述文件於盈益建設股份有限公司鍾經理（即庚○○）收」等字（原審卷一第26頁，本院卷一第54頁）；其中上訴人部分載明「代乙○○」，乙○○並於95年3月28日在本院證稱其係代理上訴人在該通知上簽名，上訴人要其代理簽名等語，且為上訴人所不爭執（本院卷一第182、183、185頁），堪予採信，上訴人嗣所辯乙○○非代理其在該通知上簽名云云（本院卷二第285頁），自非可採。
㈣綜上，被上訴人既於91年6月8日與所有地主達成「先合併分
割」之協議，上訴人並知悉應於91年6月14日前提出辦理系爭土地合併分割所需之相關文件及私章，則被上訴人主張該日協議已變更系爭合建契約第13條之約定等情，自屬信而有徵。上訴人所辯被上訴人未說明系爭土地合併分割確定方案云云，要無足取。
㈤至被上訴人與所有地主於91年6月8日協議後，除上訴人外，
其餘地主均簽立共同聲明，內載：「原契約五（即系爭合建契約第五條之約定）規定立共同聲明書人之義務，立共同聲明書人中如有違反者，由該立共同聲明書人為全體給付全部違約金及賠償盈益建設股份有限公司（即被上訴人）因此所受之損害。原契約十三規定立共同聲明書人之義務，立共同聲明書人中如有違反者，由該立共同聲明書人為全體給付全部違約金及賠償盈益建設股份有限公司因此所受之損害」等字（原審卷一第25頁，本院卷一第53頁）。而上開聲明係所有地主間之約束，本不影響兩造間應依系爭合建契約及展延契約履行之義務，且上訴人並未簽署該聲明文件，被上訴人所稱上訴人已同意該共同聲明書之內容，應受拘束云云，尚難採信。
㈥上訴人雖辯稱系爭土地無先為合併分割之利益與必要性，倘
其同意系爭土地先辦理合併分割登記，被上訴人應於系爭土地辦理合併分割後，再要求其提出合併分割後新地號之土地使用權同意書，而非於91年6月14日仍要求其提出原地號之土地使用權同意書云云，並舉桃園縣政府95年3月17日府工建字第0950068956號函為證。惟查：
⒈上開函文固說明「……依據建築法第30條規定，起造人
申請建造執照或雜項執照時，應具備申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書，……惟前揭規定僅載明需備妥土地權利證明文件，並未規定申請建照時需先辦理土地合併分割。爰此，有關共有土地申請核發建照時僅需取得共有土地各土地持分人同意書即可。」等語，但本件係被上訴人為取得系爭土地更大建蔽率，乃以系爭通知與所有地主約定先就系爭土地辦理合併分割後再申請建造執照興建合建房屋，核與上開說明無涉。
⒉證人己○○於92年11月11日在原審結稱：「（問：蓋好房
子就不能分割嗎？）要每戶房子分割開來後的空地比符合這塊地的建蔽率才可以分割。如果蓋好再分割的話，私設通路不可以列為建蔽率，這樣損失會很大，戶數會少很多。」（原審卷二第365頁），並於95年3月28日在本院結稱：「（問：對於本院卷第179頁桃園縣政府函有何意見？提示）因為希望把土地蓋滿，對地主、建商都有利，所以我要求按照的我的配置圖做合併分割對大家都有利，因為建蔽率會比較高。桃園縣政府的函跟本件沒有關係，只不過土地合併分割後，蓋的戶數比較多，而且有獨立戶數跟產權價值會比較高。（問：如果土地沒有先辦合併分割的話，對本件有何影響？）仍然可以聲請建照，只不過每人分到的房屋基地是要跟其他人共有，將來更麻煩，如果辦合併分割的話，就有獨立產權。（問：房子蓋好後再來辦合併分割可不可以？）不可以，因為有土地上已有建物，土地無法分割。因為還要向縣政府聲請法定空地分割證明，才可以分割，我有將法定空地分割辦法帶來庭呈，最主要是第3條的規定」等語（見本院卷一第187頁），核與建築基地法定空地分割辦法第3條規定：「建築基地之法定空地併同建築物之分割，非於分割後合於左列各款規定者不得為之。一每一建築基地之法定空地與建築物所占地面應相連接，連接部分寬度不得小於二公尺。二每一建築基地之建蔽率應合於規定。但本辦法發布前已領建造執照，或已提出申請而於本辦法發布後方領得建造執照者，不在此限。三每一建築基地均應連接建築線並得單獨申請建築。四每一建築基地之建築物應具獨立之出入口。
」相符（本院卷一第191頁），堪予採信。上訴人空言否認己○○證詞之真正，洵無可取。
⒊又依辦理土地複丈與建物測量補充規定第12條規定：「申
辦建物所有權第一次登記，建築基地地號與地籍圖地號不符，而發生於使用執照核發之前者，應由當事人檢附基地分割或合併前後之土地登記簿謄本及地籍圖謄本，向建管機關申請更正基地地號後辦理。如興建之建築物確係在同一基地，且其範圍和主要位置均與使用執照之配置圖相符，純係由於土地合併、分割而造成地號不一致者，得逕由地政機關依基地分割、合併前後土地登記簿及地籍圖對照地號辦理。前項不符之情形係於使用執照核發之後發生者，毋須再行辦理更正。」（本院卷二第219頁），則上訴人於91年6月14日提供之土地使用權同意書，所記載之建築基地地號雖為未合併分割前之原地號，惟以該同意書申請建造執照，並未影響兩造嗣後就系爭土地之合併、分割，即各棟合建房屋之保存登記與所坐落基地產權均可獨立歸屬於一人之目的。
⒋由上可知，系爭土地先經合併分割後，確實可增加建蔽率
，對被上訴人及所有地主均有利無弊，倘未先經合併分割，即興建合建房屋，不但建蔽率少，且嗣後辦理系爭土地分割之手續甚繁。至上訴人於91年6月14日出具之土地使用權同意書所載地號雖為合併分割前之原地號，亦不影響嗣後之合併分割手續及將來合建房屋產權之獨立，尚難徒憑被上訴人要求上訴人出具原地號之土地使用權同意書，即遽認上訴人未同意系爭土地先辦理合併分割之約定。是上訴人此部分之抗辯，亦無足採。
㈦綜上，被上訴人以系爭通知為變更系爭合建契約第13條所定
所有地主交出土地分割登記所需證件時期之要約，除在己○○建築師事務所提出按系爭土地合併分割後所畫之設計配置圖說供所有地主知悉房屋分配之狀況外，並向所有地主說明系爭土地分割合併之利益與必要性，經所有地主於91年6月14日在邱秀珠律師事務所以參與抽籤分配房屋之舉為承諾之表示，地主之一陳永發並依系爭通知所載，交付土地所有權狀、身分證影本、私章等件予庚○○（原審卷一第267頁），應認被上訴人與所有地主已合意變更系爭合建契約第13條之約定，同意先將系爭土地作合併分割後，再申請建築執照以興建房屋，上訴人自應依系爭通知，於7日內交出土地所有權狀正本、身分證影本及私章，以利被上訴人辦理系爭土地合併分割及申請建築執照之用。惟上訴人拒絕提出上開文件（本院卷二第107頁），不願依約履行，此觀其他地主於91年8月16日開會決議：「提案：由全體地主委託陳鄭權律師處理與建商間有關合建契約執行之相關事項，……。若經協調後，丁○○先生（即上訴人）若仍不願依約履行，則由其餘地主共同發函予丁○○先生，表明若遭建商追究違約責任，由其負擔全部責任。……」等字自明（本院卷二第218頁），依系爭合建契約第5條及展延契約第5、6條約定，上訴人即已違約。被上訴人此部分之主張，自屬有據。上訴人所辯被上訴人未確定說明系爭土地合併分割方案，其不知應交付被上訴人之文件為何云云，要無足取。
被上訴人又主張上訴人未依系爭合建契約第8條約定，告知所
有地主內部分得房屋之分配位置，以利其依該分配位置定起造人名義，具名提出申請建照等語，亦為上訴人所否認。經查：
㈠系爭合建契約第8條前段約定：「乙方（即被上訴人）應於
建造執照提出申請前，將合建房屋設計配置圖說先行交甲方（即所有地主）審閱，經雙方同意認章後，始得由雙方就其分配房屋部分，『各自』指定房屋起造人名義，『共同具名』提出申請建造執照」，可知被上訴人應將合建房屋設計配置圖說先行提交所有地主審閱，經雙方同意認章後，再就分配房屋，各自指定房屋起造人名義，共同具名申請建造執照。
㈡被上訴人所稱上訴人於91年6月14日抽籤時所見之房屋分配
抽籤計劃書即為合建房屋設計配置圖說，業經上訴人簽名確認等語（本院卷二第104、122頁），業據提出為上訴人所不爭執之房屋分配抽籤計劃書（內附配置圖、立面圖、平面圖、剖面圖，本院卷一第192-204頁，卷二第68-77、84-94頁）及房屋分配確認表等件為證（本院卷一第205-209頁，卷二第78-82、95-97頁），復經證人己○○於95年6月19日在本院結稱：91年6月8日在其事務所開會時，已將設計配置圖說提交地主審閱，91年6月14日給地主抽籤之設計圖說同91年6月8日之配置圖等語（本院卷㈡第120、121頁），上訴人並自認有參與被上訴人所提之設計配置圖說即房屋分配抽籤計劃書抽籤分配房屋，於91年6月14日抽籤時有見過分配書等語（本院卷一第183、184頁，卷二第104頁），堪信被上訴人前開主張為真實。上訴人空言否認己○○證詞之真正，所辯其未收到合建房屋設計配置圖說，亦未簽章確認云云（本院卷二第104、122頁），核與事實不合，要無足取。
㈢上訴人雖抗辯其曾通知各地主就地主內部可分得房屋進行抽
籤，因部分地主不同意，故由其與陳明開、陳永發就渠等可分得之部分自行抽籤完畢，並將結果通知被上訴人等語，並提出律師事務所函、地主所有房屋分配確認表、抽籤工作會議紀錄、地主房屋分配一覽表等件為證（見原審卷一第33-
38、195-199、225-226、268-270頁），惟系爭合建契約為所有地主一同與被上訴人簽訂（原審卷一第13頁），並非各別地主與被上訴人分訂之契約，縱令上訴人、陳明開及陳永發已就地主內部可分得房屋自行抽籤分配房屋，各自指定房屋起造人名義，通知被上訴人，但因其餘地主仍未為之，亦據證人己○○於92年11月11日在原審結稱：起造人名冊一直未予提供等語無誤（原審卷二第360頁），尚難認包含上訴人在內之所有地主已履行系爭合建契約第8條約定。是被上訴人所稱上訴人違反系爭合建契約第8條約定一節，為可採信，上訴人所辯其未違約云云，尚非可採。
至被上訴人所稱上訴人未將所提供合建之土地遭鄰房占用之部
分收回，有違系爭合建契約第14條約定一節，非惟為上訴人所否認，且查系爭合建契約第14條係約定：「甲方（即所有地主）提供之土地，如有來歷不明，產權糾紛、出租典押或設定他項權利等情事時，應由甲方負責於『開工前』自行理清。倘有是事而甲方無法在限期內理直致乙方（即被上訴人）遭受損失時，甲方應負法律上完全賠償之責任。」，可知上訴人所提供合建之土地縱有產權糾紛情事，只要在被上訴人開工前清理完畢，自無違約可言。而上訴人所提供合建之898、898-2、1026-2、1026、1055地號土地，有部分遭鄰房磚造建物、擋土牆、棚架占用，遭占用面積達108.432平方公尺，且分散成25處，上訴人迄未將之收回等情，業據原審於92年7月30日至現場履勘及囑託桃園縣中壢地政事務所測量人員測量屬實，有上訴人所不爭執之勘驗筆錄及複丈成果圖可稽（原審卷一第288、290-293頁），固堪信上訴人所提供土地有產權糾紛之情事，惟依前揭說明，被上訴人既未申請建築執照，自無開工可言，上訴人未予清理，難謂有違反系爭合建契約第14條約定之情形。
按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第254條定有明文。查所有地主與被上訴人已合意變更系爭合建契約第13條約定，同意先就系爭土地辦理合併分割以取得最大建蔽率，再申請建築執照興建房屋，因上訴人僅出具土地使用權同意書，未依系爭通知交付辦理合併分割所需文件，有違系爭通知、系爭合建契約第5條及展延契約第5條約定，依展延契約第6條約定，視同違約；又被上訴人已將合建房屋設計分配圖說提交所有地主審閱認章，然部分地主未就地主內部可分得房屋抽籤分配位置，並各自指定房屋起造人名義，提交被上訴人， 俾利 被上訴人共同具名申請建築執照，仍應認所有地主有違系爭合建契約第8條約定，則被上訴人先後於91年8月20日、91年9月13日發函催告所有地主限期依系爭合建契約第5條（包含展延契約第5、6條約定，本院卷二第302頁）、系爭通知之約定及系爭合建契約第8條約定，交付辦理合併分割及申辦建築執照所需文件，並告知所有地主內部房屋分配位置，逾期將解除契約等情，有存證信函及郵件回執可稽（原審卷一第27-
32、39-46頁），因未獲所有地主置理，被上訴人乃於91年9月25日以存證信函通知所有地主解除系爭合建契約（原審卷一第47-51頁），合於上開規定，洵屬有據。上訴人既違約在先，嗣再以存證信函為各項主張，均無礙被上訴人解除系爭合建契約之效力。
末查系爭合建契約第18條約定：「本契約所訂各條款，雙方同
意共同誠實遵守履行，如甲方（即所有地主）違約時，應於違約三日內除加倍退還保證金外，對乙方（即被上訴人）所蒙受之一切損失，應由甲方負責賠償。」，本件上訴人違反系爭合建契約第5條（包含展延契約第5、6條）、第8條及系爭通知之約定，已如前述，被上訴人自得依前開約定行使其權利。有關被上訴人得請求之範圍與金額，茲分述如下：
㈠關於退還保證金部分：
⒈按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之
性質者，違約金如為懲罰之性質，於請求違約金外，尚得請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息或賠償損害，最高法院62年台上字第1394號判例參照。觀諸系爭合建契約第18條，既約定上訴人違約時除加倍退還保證金外，尚須賠償被上訴人所受之損失，顯見就加倍退還保證金部分，係屬懲罰性違約金之約定至明。
⒉上訴人既有前揭違約事由，被上訴人依系爭合建契約第18
條約定，請求上訴人加倍退還所受領之保證金，固屬有據。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，最高法院79年台上字第1915號、51年台上字第19號判例參照。本院審酌上訴人領取之保證金為1,600萬元，係被上訴人以發票日88年1月5日之同額支票給付，倘自發票日起算至91年9月25日解除契約之利息即高達357萬4,356元【計算式：16,000,000×（3+264÷365）×6%≒3,574,356＊元以下四捨五入】，約占保證金之22.34%【計算式：3,574,356÷16,000,000≒22.34%】，惟以現今社會經濟不景氣之現狀，單純以金錢作其他投資，未必可獲取高額利潤，而被上訴人所受損害僅係金錢支出，且上訴人違約事由，雖有部分係可責於其他地主未就地主內部可分得房屋抽籤分配位置所致，然仍以上訴人不提出土地合併分割所需文件之情節較重，參以民法第205條定有最高利率以週年20%為限，及內政部90年9月3日台內中地字第9083629號函示「修正後預售屋買賣契約書範本」第27條「違約之處罰」第1項約定賣方違約致被買方解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房地總價不得低於15%之違約金等情（本院卷二第327頁），認被上訴人請求上訴人加倍給付之違約金尚嫌過高，應予核減為原保證金之20%較為妥適。是上訴人應退還被上訴人原受領之保證金1,600萬元外，尚應給付違約金320萬元【計算式：16,000,000×20%=3,200,000】，合計1,920萬元【計算式：16,000,000+3,200,000=19,200,000】。
㈡關於損害賠償部分：
⒈按民事訴訟法第280條第1項規定，當事人對於他造主張之
事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言。擬制自認本無自認行為，固不生撤銷自認之問題，惟應許當事人在第二審言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，使擬制自認失其效力。最高法院93年度台上字第2201號、94年度台上字第685號判決參照。查被上訴人主張其受損害之總金額為1,202萬6,935元等語，固據提出合建工程各項支出明細5紙、現金支出傳票56紙、收據7紙、工料估驗單6紙、請款單15紙、送貨單1紙、委任契約書1份、估價單3紙、發票4紙、支票5紙、交貨單1紙、設計契約1份、租賃契約3份、張代書事務所買賣契約書1份等件為證（原審卷一第53-147頁），惟原審未曾就被上訴人前揭主張及所提證物，命兩造充分辯論，僅於93年12月9日言詞辯論期日提示全部卷證交予兩造閱覽，並詢問兩造有無其他主張及舉證，自難以該日筆錄記載「兩造：無其他主張及舉證，就調查證據之結果為辯論」等字（原審卷二第515頁），即遽認上訴人於原審就被上訴人前揭主張及所提證物，已經自認或不爭執而視同自認。縱認上訴人於原審就被上訴人前揭主張及所提證物，均不爭執，惟上訴人既於本院就此事實再予爭執，並否認上開證物之真正（本院卷二第119、120、301頁），即為追復爭執之陳述，依前揭說明，應使上訴人擬制自認失其效力。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。又私文書應由舉證人證其真正。民事訴訟法第277條前段、第357條前段分別定有明文。查被上訴人所稱其受有損害一節，既為上訴人所否認，且被上訴人所提證物均屬私文書，依前揭說明，被上訴人自應就此損害之事實負舉證責任，因被上訴人除於95年12月4日具狀主張上訴人就該損害既已視同自認，應由上訴人舉證證明該損害不實在等語（本院卷二第261頁），並於96年1月9日當庭陳稱：
「(問：上訴人仍得於本院就此事實予以爭執者，被上訴人就上開主張及私文書之證物，是否願負舉證之責？還是被上訴人仍認為上訴人於原審就上開事實已有視同自認之效果，認為應由上訴人負舉證之責？）認為已經屬於視同自認，原審已經有提示過，上訴人應該負舉證責任，我們在起訴狀有附相關的憑證，認為已經盡舉證的責任，不需要再舉證。」等語（本院卷二第301頁反面），是被上訴人就所謂受損之事實，既不能為相當之證明（並未就其所提私文書之證物證其真正），自應駁回被上訴人此部分之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
從而，被上訴人依系爭合建契約第18條前段約定，請求上訴人
給付1,920萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年1月14日（原審卷一第203頁）起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並為假執行及免為假執行之宣告，核無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決為其敗訴部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上開不應准許部分，原判決關於命上訴人給付之金額，除減縮部分外，為上訴人敗訴之判決，並為假執行及免為假執行之宣告，尚有未洽，上訴人意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國96年2月16日
民事第十六庭
審判長法官沈方維
法官呂淑玲法官張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年2月26日
書記官章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。