裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1066號刑事判決
裁判日期：民國99年05月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1066號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人楊揚律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣基隆地方法院九十八年度重訴字第一三號，中華民國九十九年一月二十八日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十八年度偵字第四四九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣基隆地方法院以九十三年度訴字第四八八號判決處有期徒刑十月確定；另因施用第二級毒品、持有第一級毒品案件，經台灣基隆地方法院以九十三年度易字第一八九號判決分別處有期徒刑六月、四月，應執行有期徒刑九月確定，並與上開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分，經台灣基隆地方法院以九十四年度聲字第四一四號裁定應執行有期徒刑一年七月確定，於民國九十五年五月九日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔悟，明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得擅自持有，於九十八年九月三十日及十月二日，在基隆市某處海邊及基隆市八斗子麥當勞旁，自姓名年籍不詳綽號「 阿明 」之成年男子先後取得第一級毒品海洛因四包及六包後（驗餘淨重合計二百零五點五二公克）後而持有之，並將之藏放在其位於基隆市○○街○○號十樓住處，及其使用之車號00－0000號自小客車內。嗣於同年十月五日十六時三十分許，為警持台灣基隆地方法院核發之搜索票至甲○○位於上址住處及上開車輛執行搜索，當場在甲○○身上查獲其持有第一級毒品海洛因六包，上開車輛內查獲其持有之第一級毒品海洛因四包，始知上情。為警搜索時並扣得與本案並無關聯之門號0000000000、0000000000行動電話含ＳＩＭ卡、現金新台幣（下同）一萬三千九百元等物。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，迭據上訴人即被告甲○○於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第三六、三七、七三至七五頁，原審卷第一九、五三、八三頁，本院卷第五四頁反面、五七頁），並有以分裝袋分裝之白色粉末十包扣案可資佐證（見偵卷第二０頁）。而前述扣案白色粉末合計十包，經以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，均含海洛因成分，合計淨重二百零五點五二公克，空包裝總重二十二點三三公克，純度六十九點七八％，純質淨重一百四十三點四一公克，亦有法務部調查局九十八年十月二十二日調科壹字第０九八二三０二八五００號濫用藥物實驗室鑑定書一件在卷之可稽（見偵卷第五二頁），足徵被告前揭不利於己之自白與事實相符。本案事證明確，被告持有第一級毒品海洛因之犯行堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較部分：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第十一條於九十八年五月二十日修正公布，並於九十八年十一月二十日施行，修正前毒品危害防制條例第十一條第一項規定：「持有第一級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。」，並於第十一條第四項規定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑二分之一，其標準由行政院定之」。並經行政院依前揭規定發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，於第二條第一項第一款規定，持有第一級毒品淨重五公克以上者、同條項第二款規定持有第二級毒品，淨重十公克以上者，加重其刑至二分之一，並於同條第二項規定「前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品數量」。而修正後毒品危害防制條例第十一條第一項則規定：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。」，同條第三項則修正規定為：「持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」，本件被告於毒品危害防制條例修正施行前犯本案持有第一級毒品淨重合計二百零五點五二公克，純質淨重一百四十三點四一公克業如前述，比較新舊法結果，以修正前毒品危害防制條例之規定，有利於被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第十一條第一項、第四項之規定論處。另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
㈡按海洛因係屬科毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定
之第一級毒品。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品罪。被告持有事實欄所載之第一級毒品海洛因重量，已逾行政院於九十三年一月七日依修正前毒品危害防制條例第十一條第四項規定發布之標準五公克，應依前開法條規定加重其刑。
㈢被告有事實欄所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第二九頁反面、三０頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，並依法遞加重之。
㈣公訴意旨雖指被告係犯毒品危害防制條例第五條第一項意圖
販賣而持有第一級毒品罪。惟毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（參最高法院九十六年台上字第一七七二號判決意旨）。
經查：
⒈被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時供稱，查獲之毒品
海洛因十包，係分別於九十八年九月三十日及十月二日，在基隆市某處海邊及基隆市八斗子麥當勞旁，自姓名年籍不詳綽號「阿明」之成年男子所取得等語（見偵卷第七頁反面、三六頁，原審卷第一九－一頁，本院卷第五七頁）。
⒉又關於查獲被告之經過，證人即本件承辦警員 江冠正 於原審
結證稱：（問：本件搜索票受搜索人為 林福勇 ，而查獲被告持有毒品海洛因淨重二百零五點五二公克，本件有無掌握到林福勇或被告有販賣海洛因或意圖販賣而持有海洛之確實證據？）依據我們情資來源是秘密證人Ａ１檢舉，檢舉林福勇在販賣毒品及持有槍械，但他另有一個小弟，小弟駕駛一部車號00－0000號自小客車白色三菱小客車在運送販賣毒品。我們除了Ａ１的檢舉之外，並無其他證據。（問：被告自己說他的海洛因來源為阿明，阿明的部分有無查獲？）阿明的部分沒有辦法查到，被告只講阿明。我們根據被告講他的行動電話號碼來查他手機號碼的雙向通聯紀錄，也查不出阿明這個人。（問：林福勇的部分有無查獲？）林福勇因為他設籍在台北縣，該處是一個廢墟，完全查不到他。我們根據搜索票只有在查獲被告持有毒品。（問：林福勇為何會無法查到他？）我們持搜索票去追查，是根據秘密證人提供車號的自小客車去搜索才查獲的，至於林福勇的行蹤我們完全沒有辦法掌握。（問：照你所說你們是沒有掌握到被告要販賣所持有的海洛因，或是他有在兜售海洛因的證據？）是等語（見原審卷第七七至七八頁）；證人即查獲之警員 詹文偉 於原審結證稱：（問：提示搜索扣押筆錄偵查卷第一七至二二頁，本件搜索扣押你有無參與承辦？）有。我是主辦。（問：本件搜索票受搜索人為林福勇，而查獲被告持有毒品海洛因淨重二百零五點五二公克，本件有無掌握到林福勇或被告有販賣海洛因或意圖販賣而持有海洛之確實證據？）沒有等語（見原審卷第七九頁）。是依辦案人員即證人江冠正、詹文偉查獲被告經過之證詞，僅見被告為警查獲在其身上及上開自小客車上查獲毒品海洛因，尚無從執為證明被告主觀上存有販賣毒品意念或客觀上有何販賣毒品行止之依憑。被告供述其僅有施用第二級毒品甲基安非他命，從未施用第一級毒品海洛因，經調閱被告為警查獲採集之尿液鑑定報告呈安非他命類陽性反應，鴉片類陰性反應，此有基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液簡體對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一份附卷可稽（見原審卷第六二、六三頁）。從而，被告關於查扣之毒品係自他人所託之供述，即難謂必為子虛之詞。足見本案並未查獲被告主觀上存有販賣海洛因意念之事證，或遂行該意圖之客觀情事至明。依上揭判決意旨說明，殊難僅憑被告持有海洛因之數量，遽採為不利之認定。又意圖販賣而持有第一級毒品罪，與同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有毒品，為其基本犯罪事實；前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故本案起訴之基本事實為持有第一級毒品犯行，本院認定之事實又未溢出上開範圍，自得變更檢察官起訴書引用之法條，就被告持有第一級毒品之犯行予以審理。
三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌毒品之流通及持有，危害國人身心健康及社會秩序，已為國法所厲禁，而被告前曾因持有毒品接受刑之科處及執行，仍漠視法令禁制，恣意持有海洛因，數量甚鉅，守法觀念嚴重欠缺，應予非難，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑二年，併諭知扣案之第一級毒品海洛因十包（驗餘淨重合計二百零五點五二公克，包裝重二十二點三三公克）併同無法析離之包裝袋十只，包裝袋應與毒品整體視為查獲之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。復說明被告為警查獲時另扣得之門號0000000000、0000000000號行動電話含ＳＩＭ卡、現金一萬三千九百元等物，核與本案被告持有第一級毒品之犯罪事實無關，又非屬違禁物，爰不予宣告沒收。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告以原審量刑過重為由，請求撤銷改判，為無理由；公訴人以原審量刑過輕及被告犯行應為意圖販賣而持有第一級毒品罪等語為由上訴，請求撤銷改判，亦無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國99年5月11日
刑事第十七庭審判長法官王聰明
法官陳世宗法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張玉如中華民國99年5月12日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第十一條：
一、持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
二、持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
三、持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
四、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。