裁判字號：臺灣 基隆 地方法院98年重訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國99年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決98年度重訴字第13號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人楊揚律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4490號），本院判決如下：
主文乙○○持有第一級毒品達一定數量，累犯，處有期徒刑貳年，扣案之第一級毒品海洛因拾包（驗餘淨重合計貳零伍點伍貳公克）併同無法析離之包裝袋拾只均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院93年度訴字第488號判決判處有期徒刑10月確定；另因施用第二級毒品、持有第一級毒品案件，經本院以93年度易字第189號判決分別判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑9月確定，並與上開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分，經本院以94年度聲字第414號裁定應執行有期徒刑1年7月確定，於民國95年5月9日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。
二、乙○○猶不知悔悟，明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得擅自持有，於民國98年9月30日及10月
2日，在基隆市某處海邊及基隆市八斗子麥當勞旁，自姓名年籍不詳綽號「 阿明 」之成年男子先後取得第一級毒品海洛因4包及6包後（驗餘淨重合計205.52公克）後而持有之，並將之藏放在其位於基隆市○○街○○號10樓住處，及其使用之車號0000000號自小客車內。嗣於同年10月5日16時30分許，為警持本院核發之搜索票至乙○○位於上址住處及上開車輛執行搜索，當場在乙○○身上查獲其持有第一級毒品海洛因6包，上開車輛內查獲其持有之第一級毒品海洛因4包，始知上情。為警搜索時並扣得與本案並無關聯之門號0000000000、0000000000行動電話含SIM卡、現金新台幣（下同）13900元等物。
三、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、檢察官偵訊及本院審理時坦承不諱，並有以分裝袋分裝之白色粉末10包扣案可資佐證。而前述扣案白色粉末合計10包經以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，均含海洛因成分，合計淨重
205.52公克，空包裝總重22.33公克，純度69.78%，純質淨重143.41公克，亦有法務部調查局98年10月22日調科壹字第09823028500號濫用藥物實驗室鑑定書1件在卷之可稽，足徵被告前揭不利於己之自白與事實相符。本案事證明確，被告持有第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較部分：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：被告乙○○行為後，毒品危害防制條例第11條於98年5月20日修正公布，並於98年11月20日施行，修正前毒品危害防制條例第11條第1項規定：「持有第一級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。」，並於第11條第4項規定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑2分之1，其標準由行政院定之」。並經行政院依前揭規定發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，於第2條第1項第1款規定，持有第一級毒品淨重5公克以上者、同條項第2款規定持有第二級毒品，淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1，並於同條第2項規定「前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品數量」。而修正後毒品危害防制條例第11條第1項則規定：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。」，同條第3項則修正規定為：「持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」，本件被告乙○○於毒品危害防制條例修正施行前犯本案持有第一級毒品淨重合計205.52公克，純質淨重143.41公克業如前述，比較新舊法結果，以修正前毒品危害防制條例之規定，有利於被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第4項之規定論處。另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
㈡按海洛因係屬科毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定
之第一級毒品，被告持有之，核係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪。被告持有事實欄所載之第一級毒品海洛因重量，已逾行政院於93年1月7日依毒品危害防制條例第11條第4項規定發布之標準5公克，應依前開法條規定加重其刑。
㈢被告有事實欄一、所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並依法遞加重之。
㈣公訴意旨雖指被告係犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖
販賣而持有第一級毒品罪。按毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年台上字第1772號判決意旨參照）。經查：
１被告迭於警詢、檢察官偵訊、本院訊問、準備程序、審理時
供稱，查獲之毒品海洛因10包，係分別於98年9月30日及10月2日，在基隆市某處海邊及基隆市八斗子麥當勞旁，自姓名年籍不詳綽號「阿明」之成年男子所取得。
２又關於查獲被告之經過，證人即本件承辦警員甲○○於本院
審理時具結證稱：「（問：本件搜索票受搜索人為 林福勇 ，而查獲被告持有毒品海洛因淨重205.52公克，本件有無掌握到林福勇或被告有販賣海洛因或意圖販賣而持有海洛之確實證據？）依據我們情資來源是秘密證人A1檢舉，檢舉林福勇在販賣毒品及持有槍械，但他另有一個小弟，小弟駕駛一部車號0000000號自小客車白色三菱小客車在運送販賣毒品。
我們除了A1的檢舉之外，並無其他證據。」、「（問：被告自己說他的海洛因來源為阿明，阿明的部分有無查獲？）阿明的部分沒有辦法查到，被告只講阿明。我們根據被告講他的行動電話號碼來查他手機號碼的雙向通聯紀錄，也查不出阿明這個人。」、「（問：林福勇的部分有無查獲？）林福勇因為他設籍在台北縣，該處是一個廢墟，完全查不到他。我們根據搜索票只有在查獲被告持有毒品。」、「（問：林福勇為何會無法查到他？）我們持搜索票去追查，是根據秘密證人提供車號的自小客車去搜索才查獲的，至於林福勇的行蹤我們完全沒有辦法掌握。」、「（問：照你所說你們是沒有掌握到被告要販賣所持有的海洛因，或是他有在兜售海洛因的證據？）是。」（見本院99年1月14日審判筆錄）等語；證人即查獲之警員丁○○於本院審判時具結證稱：「（問：提示搜索扣押筆錄偵查卷第17至22頁，本件搜索扣押你有無參與承辦？）有。我是主辦。」、「（問：本件搜索票受搜索人為林福勇，而查獲被告持有毒品海洛因淨重205.52公克，本件有無掌握到林福勇或被告有販賣海洛因或意圖販賣而持有海洛之確實證據？）沒有。」（見本院同上審判筆錄）等語。是依辦案人員即證人甲○○、丁○○查獲被告經過之證詞，僅見被告為警查獲在其身上及上開自小客車上查獲毒品海洛因，尚無從執為證明被告主觀上存有販賣毒品意念或客觀上有何販賣毒品行止之依憑。被告供述其僅有施用第二級毒品甲基安非他命，從未施用第一級毒品海洛因，經調閱被告為警查獲採集之尿液鑑定報告呈安非他命類陽性反應，鴉片類陰性反應，此有基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液簡體對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽（均附本院卷），從而，被告關於查扣之毒品係自他人所託之供述，即難謂必為子虛之詞。足見本案並未查獲被告主觀上存有販賣海洛因意念之事證，或遂行該意圖之客觀情事至明，依上揭判決意旨說明，殊難僅憑被告持有海洛因之數量，遽採為不利之認定。又意圖販賣而持有第一級毒品罪，與同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪罪，皆屬初始非以營利為目的而持有毒品，為其基本犯罪事實；前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故本案起訴之基本事實為持有第一級毒品犯行，本院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就被告持有第一級毒品之犯行予以審理，變更檢察官起訴書引用之法條，改依同條例第11條第1項持有第一級毒品罪論處。
㈤爰審酌毒品之流通及持有，危害國人身心健康及社會秩序，
已為國法所厲禁，而被告前曾因持有毒品接受刑之科處及執行，仍漠視法令禁制，恣意持有海洛因，數量甚鉅，守法觀念嚴重欠缺，應予非難，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：㈠扣案之第一級毒品海洛因10包（驗餘淨重合計205.52公克，
包裝重22.33公克）併同無法析離之包裝袋10只，包裝袋應與毒品整體視為查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之，參見最高法院95年度臺上字第3739號、第7354號判決）。
㈡至於被告為警查獲時另扣得之門號0000000000、0000000000
行動電話含SIM卡、現金13900元等物，核與本案被告持有第一級毒品之犯罪事實無關，又非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中華民國99年1月28日
刑事第三庭審判長法官鄭景文
法官陳姵君法官黃永定以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年1月28日
書記官劉珍珍附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第11條Ⅰ持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
Ⅱ持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
Ⅲ持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
Ⅳ持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。