裁判字號：臺灣臺南地方法院103年訴字第480號民事判決
裁判日期：民國103年06月17日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺南地方法院民事判決103年度訴字第480號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 林明錡
王三仁 被告 陳鳴番
謝瑩誼 訴訟代理人 陳麗容 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國103年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告謝瑩誼、陳鳴番就坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○號（應有部分均為十八分之一）之土地，於民國八十九年八月十四日設定登記新臺幣貳佰萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告謝瑩誼應將前項土地，於民國八十九年八月十四日經臺南市安南地政事務所以八十九年安南土字第０一五００五號收件，所為之抵押權設定登記 塗銷 。
訴訟費用新臺幣貳萬零捌佰元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被告陳鳴番經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：被告陳鳴番積欠原告新臺幣（下同）224,253元及利息、違約金未清償，原告並對被告陳鳴番取得本院所核發之90年度執字第13028號債權憑證，原告屢經催討，被告陳鳴番皆未清償，原告遂於民國102年間向本院聲請強制執行被告陳鳴番所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（權利範圍均為18分之1）（下合稱系爭土地），經本院民事執行處以102年度司執字第78421號受理，惟因被告陳鳴番已於89年間將系爭土地設定擔保債權總金額2,000,000元（下稱系爭抵押債權）之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告謝瑩誼，致本院民事執行處認原告執行無拍賣實益而撤銷查封登記，終結執行程序，原告因此無法強制執行系爭土地獲償，是被告2人間設定之系爭抵押權確實已妨礙原告債權之獲償，系爭抵押權存否影響原告受償權利，原告自有即受確認判決之法律上利益。而系爭抵押債權之清償日期為90年2月25日，迄今已逾13年，未見抵押權人即被告謝瑩誼積極追償，被告2人間於設定系爭抵押權時是否確有債權債務關係，抑或業已清償，容有疑問。為此，爰依民法第113條、第242條、第767條規定，請求確認被告2人間系爭抵押權擔保之債權不存在，並代位被告陳鳴番請求被告謝瑩誼塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告方面：
（一）被告陳鳴番未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
（二）被告謝瑩誼則以：被告2人間確實有系爭抵押債權存在之事實，被告謝瑩誼於88年間借款2,000,000元予訴外人 文雅 小姐，約定借款期間1年，文雅小姐約於89年1月25日開立支票償還被告謝瑩誼，被告謝瑩誼遂將該支票借予被告陳鳴番，約定月息2分，被告陳鳴番並每月開立面額40,000元支票給付利息，惟其僅給付4個月利息即未依約繳息，被告謝瑩誼為保全債權，始要求被告陳鳴番將系爭土地設定系爭抵押權予被告謝瑩誼，因被告陳鳴番有陸續償還本金，尚積欠本金1,555,000元未清償，故要求被告陳鳴番簽發票據號碼110151號、發票日90年2月26日、面額1,550,000元、到期日90年2月26日之本票1紙交付被告謝瑩誼收執。因系爭土地為持分共有，被告陳鳴番應有部分僅占54.66平方公尺，若強制執行，尚須繳納執行費、鑑價費等費用，被告謝瑩誼擔憂無人應買，徒增費用，因而至今未聲請強制執行系爭土地等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
（一）原告主張：被告陳鳴番積欠原告224,253元及利息、違約金未清償，原告並對被告陳鳴番取得本院所核發之90年度執字第13028號債權憑證，原告於102年間向本院聲請強制執行被告陳鳴番所有之系爭土地，惟因系爭土地業由被告陳鳴番於89年8月14日設定系爭抵押權予被告謝瑩誼，而經鑑定系爭土地價值為1,178,613元，致執行無實益而撤銷查封登記終結執行程序等情，業據其提出系爭土地登記第二類謄本、本院90年10月14日九十南院鵬執訴字第13028號債權憑證、本院民事執行處102年10月14日南院勤102司執實字第78421號函各1份為證（見本院調字卷第7頁至第15頁），並為被告謝瑩誼所不爭執，而被告陳鳴番經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀或證據資料以供本院審酌，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項之規定，視同自認該事實，是堪信原告此部分主張係為真實。
（二）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按，民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例要旨參照）。又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號判例要旨參照）。查本件原告已對被告陳鳴番取得執行名義，並向本院民事執行處聲請強制執行系爭土地，因系爭土地上設定系爭抵押權，且經鑑定系爭土地價值為1,178,613元，而由本院民事執行處認拍賣後不足清償抵押債權及執行費用，執行無實益等情，已如前述，是以被告謝瑩誼就系爭土地之抵押債權是否存在，涉及原告得否強制執行系爭土地，使其債權受清償之利益，故原告在私法上之地位即有受侵害之危險，而提起本件確認之訴，以排除此項危險，合於民事訴訟法第247條之規定，應予准許，合先敘明。
（三）又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項所規定。又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院42年度臺上字第170號判例要旨、98年度臺上字第1265號裁判要旨參照）。是抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，故抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。是原告主張：被告2人間實際上並無系爭抵押債權存在乙節，既為被告謝瑩誼所否認，並以前詞爭辯，揆諸上揭說明及判例要旨，自應由被告就系爭抵押債權存在之事實負舉證之責。經查：被告謝瑩誼雖提出如附表編號1所示本票1紙，及被告陳鳴番簽發之如附表編號2至5所示本票各1紙為證（見本院卷第13頁、第50頁、第51頁），然觀之如附表編號1所示之本票（見本院卷第13頁），因其發票人之記載甚為模糊以致難以辨認發票人為何人，是被告謝瑩誼主張該本票係由被告陳鳴番所簽發乙節，業已難以採認；又查被告陳鳴番係於89年8月14日將系爭土地設定登記系爭抵押權予被告謝瑩誼，且系爭抵押權擔保債權總金額為2,000,000元、存續期間自89年2月25日至90年2月25日、清償日期為90年2月25日等情，有系爭土地他項權利證明書、土地登記第二類謄本、臺南市安南地政事務所103年5月15日安南地所一字第0000000000號函所附系爭抵押權申請登記資料各1份在卷可參（見本院卷第14頁至第16頁、第41頁至第45頁），而細繹被告謝瑩誼所提之如附表編號1至5所示本票5紙，發票日分別為90年2月26日、90年7月22日、90年9月22日、90年10月22日、90年11月22日，是該本票5紙除顯然均係簽發於系爭抵押權設定登記之後外，亦簽發於系爭抵押權存續期間及清償日期之後，則被告陳鳴番當時簽發該等本票之原因關係，是否與系爭抵押債權有關，實非無疑；況按交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實。而不能僅以面票之簽發及交付，證明有借貸之事實（最高法院89年度臺上字第1082號、82年度臺上字第1061號裁判意旨參照）；是據上，本件被告謝瑩誼固提出如附表編號1至5所示本票5紙以資證明被告2人間確實有系爭抵押債權存在，然揆之上揭說明，該本票5紙尚不足以證明被告2人間確有系爭抵押債權之存在；此外，被告亦未能提出其他證據證明系爭抵押債權存在，則難認系爭抵押債權確係存在。
（四）另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項、第242條前段分別定有明文。系爭抵押債權既不存在，依抵押權之從屬性，為債權擔保之抵押權應歸於消滅，惟系爭土地上現仍存有系爭抵押權登記，自屬對於被告陳鳴番所有權之妨害。被告陳鳴番迄今仍未請求被告謝瑩誼塗銷系爭抵押權登記，顯然怠於行使權利，原告為保全債權，依民法第242條前段、第767條第1項規定，代位請求塗銷系爭抵押權登記以除去妨害，亦無不合。
（五）綜上所述，本件原告請求判決確認被告2人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條前段、第767條第1項規定，代位請求塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
四、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用；法院為終局裁判時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第87條第1項分別定有明文。本件訴訟費用即第一審裁判費確定為20,800元，應由敗訴之被告平均負擔，爰判決如主文第3項所示。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段、第87條，判決如主文。
中華民國103年6月17日
民事第一庭法官王參和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年6月18日
書記官陳淑芬┌─────────────────────────────────────┐│附表│├──┬─────┬───────┬──────┬──────┬──────┤│編號│發票人│發票日│票據號碼│票面金額│到期日││││││（新臺幣）││├──┼─────┼───────┼──────┼──────┼──────┤│1││90年2月26日│CH110151│1,555,000元│90年2月26日│├──┼─────┼───────┼──────┼──────┼──────┤│2│陳鳴番│90年7月22日│CH110166│40,000元│90年7月22日│├──┼─────┼───────┼──────┼──────┼──────┤│3│陳鳴番│90年9月22日│CH110169│40,000元│90年9月22日│├──┼─────┼───────┼──────┼──────┼──────┤│4│陳鳴番│90年10月22日│CH110170│40,000元│90年10月22日│├──┼─────┼───────┼──────┼──────┼──────┤│5│陳鳴番│90年11月22日│CH110172│18,200元│90年11月22日│└──┴─────┴───────┴──────┴──────┴──────┘