裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院99年醫上字第12號民事判決
裁判日期：民國101年04月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度醫上字第12號上訴人 林鼎翔 訴訟代理人盧 昱成 律師被上訴人 劉榮東 被上訴人中山醫學大學附設醫院法定代理人 呂克桓 前列二人共同訴訟代理人 吳光陸 律師複代理人 涂淑蘋
蔡維娜 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年9月6日臺灣臺中地方法院98年度醫字第8號第一審判決提起上訴，本院於101年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文；此項規定，於第二審訴訟程序亦有適用，同法第446條第1項亦定有明文。查本件上訴人於原審原起訴請求被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）4,386,480元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；經原審駁回上訴人之訴。上訴人就其敗訴部分於本院提起上訴，聲明求為判決：「原判決關於駁回上訴人之請求在250萬元範圍內廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人250萬元及自起訴狀繕送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」等語（見本院卷一第3頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，自應准許。
乙、實體部分
壹、兩造之聲明
一、上訴人之上訴聲明
（一）原判決關於駁回上訴人之請求在250萬元範圍內廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人250萬元及自起訴狀繕送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人共同負擔。
二、被上訴人之答辯聲明
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、兩造之陳述
一、上訴人於原審起訴主張略以：上訴人於民國（下同）97年1月24日因腦瘤合併水腦症至被上訴人中山醫學大學附設醫院（下稱中山醫院）接受開顱手術治療，被上訴人劉榮東為被上訴人中山醫院之受僱人，為負責手術之醫師，應注意於手術時不得損及上訴人顱內其他部份之神經，並於客觀上無不能注意之情事發生，竟疏未注意將上訴人左耳聽覺神經切除，致上訴人左耳聽力受損，完全無聽覺。上訴人為求明確病情，嗣於97年7月14日至臺灣大學醫學院附設醫院接受深入診療，始發現上訴人所患係小腦橋腦角腫瘤，於97年7月18日再度進行開顱腫瘤切除手術，惟因左耳聽覺神經已遭被上訴人劉榮東切除而無法修復。
上訴人因被上訴人劉榮東之不當醫療行為受有重大不治之傷害，被上訴人中山醫院為被上訴人劉榮東之僱用人，應與被上訴人劉榮東之過失負同一之責任，爰本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人應連帶給付醫藥費157,895元、勞動能力減少之損害2,228,585元、精神慰撫金200萬元，合計4,386,480元。（原審駁回上訴人之請求，上訴人就其中250萬元提起上訴，請求被上訴人連帶賠償醫藥費用支出157,895元、勞動能力減少之損害1,842,105元、精神慰撫金50萬元，合計250萬元）
二、上訴人於本院補充陳述略以：
（一）本件上訴人於97年1月24日在中山醫院由被上訴人劉榮東手術前，左耳聽力僅為受損而非喪失，此由中國醫藥大學附設醫院（下稱中國醫藥醫院）診斷證明書所載「病名：雙側輕度聽障醫師囑言：病人於民國97年01月21日於本院接受純音聽力檢查，1.左耳高頻輕度退化，聽力閾值40分貝2.右耳低頻輕度退化，聽力閾值40分貝」及上訴人所提出之中山醫院入院記載為「Ears：Auricle:IntactEarcanal:IntactEardrum:IntactTinnitus(+)」。僅記載耳鳴，而非喪失聽力可證。
（二）醫審會鑑定意見判斷所憑依據，乃依中山醫學院所提出之病歷為憑，惟上開病歷記載已遭事後竄改，非上訴人入院時之身體情況，所鑑定結果當然與實際情形不符。再依醫審會鑑定書所載「聽神經細胞瘤為良性腫瘤，生長速度緩慢。」參以上訴人於開刀前5天還參加表妹婚禮（民國97年1月19日），可知上訴人於97年1月24日入院時，並無被上訴人所稱上訴人急診入院時腦壓甚高，已達危及生命之階段。
（三）被上訴人劉榮東將原先被上訴人中山醫院之出院病歷摘要及手術記錄為左耳聽力受損（lefthearingpairment），且由被上訴人劉榮東蓋用職務章後，非在原始病歷上修改，而是擅自直接抽換病歷文件，更改為左耳聽力喪失（totaldeafofleftsidehearing）後，再提出於原審法院使用。若非被上訴人 劉東榮 疏於注意上訴人左耳尚有聽力而非全聾，然於施行開顱手術不慎橫切（wastransected）第八對聽神經，何須多此一舉擅自直接抽換病歷文件，再抗辯上訴人於手術前左耳聽力已經全聾？又若「神經細胞瘤是由聽神經本身所長出之腫瘤，切除聽神經細胞瘤必定會同時切除聽神經」者，何以被上訴人劉榮東未於手術記錄上記載將上訴人聽神經切除？顯見被上訴人劉榮東將左耳聽力受損（lefthearingpairment）更改為左耳聽力喪失（totaldeafofleftsidehearing），係在為自己遮掩手術疏失之處。被上訴人劉榮東未於手術前對上訴人林鼎翔進行進一步之聽力檢測，確有過失，致使上訴人左耳全聾，無從選擇其他醫療方式，依法自應對上訴人負損害賠償責任。
（四）被上訴人劉榮東施行開顱手術前，未告知僅能以「手術治療」，無其他治療方式之選項；亦未說明手術切除聽神經細胞瘤，日後左耳必定會喪失聽力或耳聾之危險性；甚至依上訴人左側腫瘤為4.5×4.0公分之病況，尚未大到足以威脅到生命危險情況，卻立即進行開顱手術，未盡詳細解釋義務，使上訴人瞭解選擇其他治療方式之風險，給予上訴人其他先試行放射線治療或化學治療之選擇機會，特別是不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式的事項，而且於上開腦瘤手術說明書之危險性未見記載預期術後會有聽力完全喪失或耳聾之永久症狀等，違反醫師法第12條之1之規定，致剝奪上訴人是否接受其治療方式及承諾權之行使，進而導致上訴人聽力無法恢復，實難謂其無過失。
三、被上訴人於原審答辯略以：上訴人主訴原因為左上肢痲痺，於97年1月24日中午12時50分，到被上訴人中山醫院急診室就診，並表示其於同年1月21日，因頭痛到中國醫藥醫院住院治療，同月23日作MRI檢查，發現有腦部腫瘤，為進一步治療，特至被上訴人醫院就診，經安排住院診療，發現上訴人腦部併發水腦症，乃由被上訴人劉榮東施行開腦手術。上訴人手術後，又發現仍有水腦症，遂於97年1月30日，由被上訴人劉榮東施行V-Pshunt引流手術，上訴人手術後復原良好，於97年2月5日安排出院，改門診治療，以控制腫瘤大小。上訴人出院後，於97年2月13日返院門診，被上訴人劉榮東建議轉介至放射腫瘤科 劉文山 醫師進一步治療，上訴人於同年2月27日門診時，被上訴人劉榮東亦做同樣建議，並安排MRI檢查，此兩次門診中，上訴人並無任何不適之主訴。97年2月28日上訴人至放射腫瘤科劉文山醫師門診就醫，病歷中載明：有放射治療之適應症，及97年2月28日之MRI顯示水腦阻塞情形有改善，上訴人同樣無不適之主訴。是上訴人因腦瘤併發水腦症，手術切除腫瘤及施行V-Pshunt引流手術，均為必要之醫療行為，且手術後均無任何後遺症。上訴人於手術前，其左耳已失聽，故上訴人左耳聽力喪失與被上訴人劉榮東所施行之手術無因果關係。
四、被上訴人於本院補充陳述略以：
（一）聽神經瘤是由聽神經本身所長出的腫瘤，對於聲音之傳導當然會出現障礙，有如電線腐蝕，導電就會出現問題，甚至斷電。所以上訴人之症狀就是聽力喪失（hearingloss），其喪失狀態可以是突發性，也可以是漸進性，偶而也伴隨著耳鳴及暈眩等症狀；當聽神經瘤持續長大即會壓迫腦幹，症狀如肢體無力、偏癱、水腦，腦壓增高，進而死亡。上訴人於97年1月24日急診時，除雙側聽力障礙外，已出現偏癱、水腦，腦壓增高等症狀，屬威脅生命之嚴重狀態；又聽神經瘤雖屬良性腫瘤，但上訴人所患者屬基因且遺傳性，無法治癒，手術亦當將所有腫瘤包括原發神經（第八聽神經）一併切除，方為正確過程；然術中發現其腫瘤極易出血，故此時治療應以救命、考量手術安全性為主。被上訴人劉榮東在手術前，告知上訴人及其家屬，其醫療係先縮小聽神經細胞瘤，再處理水腦，日前其「水腦」的症狀完全消失，上訴人依然健在，即證明手術之成功。至於上訴人所指水瘤應有錯誤，醫學上並無「水瘤」的名詞，上訴人所指者實係囊腫，只要聽神經腫瘤未完全切除，其當然存在，手術前後並無不同。
（二）被上訴人劉榮東實行手術前檢查已發現上訴人左耳失聽，並在手術說明書記載，經上訴人之父 林茂圳 （下稱林茂圳）簽字；該手術說明書亦記載手術危險及可能性如「死亡…腦神經受損…」，該腦神經指所有腦神經，包括第八對聽神經。林茂圳復自 承伊 簽名時，手術步驟欄以上已記載，足見被上訴人劉榮東在手術前檢查上訴人左耳確已失聽，並有告知上訴人之父母。另上訴人97年1月21日早上在中國醫藥醫院耳鼻喉科 戴志展 醫師門診，該病歷記載：「Referredfrom 李文軒 forr/osuddendeafness.Lefttinnitusandhearinglossfor2weekandaggravated
yesterday…」（中譯：左耳耳鳴與聽力喪失有２週之久，昨日更形嚴重），足見上訴人於該日在該醫院門診時，左耳已失聽。另上訴人在被上訴人劉榮東施行手術後，本欲就左耳聽神經瘤尚未切除部分作加馬刀治療，在97年3月17日第2次到被上訴人醫院住院由另一位主治醫師問診時，主訴為「…hewasadmittedtoourwardin2008/1/24forsurgery.Sincethattimeon,hewasnoted
hislefteardeafnessandleftfacialnervepalsy（中譯：他在2008年1月24日施行手術，至上開時間起，左耳已聽不到）」，足見97年1月24日前，上訴人左耳已失聽。
（三）被上訴人劉榮東否認有偽造文書更改病歷，而係修改補充。被上訴人劉榮東為主治醫師，上訴人所指之更改病歷，係實習醫師 袁育傑 製作，被上訴人劉榮東依台灣神經外科醫學會96年8月25日第5次修訂之「神經外科專科醫師訓練醫院認定基準」，有關「病歷記載之修改」訂明：「主治醫師對住院醫師之病歷記載應有複簽及必要時予以修改。」本有權為適當之補充修改，故不能以此即認被上訴人劉榮東所有過失。
（四）上訴人之腫瘤屬遺傳性疾病，其急診入院時腦壓甚高，已危及生命。而理學檢查已足確定其聽力受損，無暇再為其他聽力儀器檢查，不論是否為儀器檢查，依當時病況及影像，當然必須立刻手術，醫審會鑑定意見已說明手術必要性。況依上訴人所稱，中國醫藥醫院之醫生亦稱要開刀，益見手術之必要。按手術目的在切除腫瘤，以降低腦壓搶救生命，被上訴人劉榮東切除上訴人腫瘤時，因腫瘤發生大出血，無法徹底切除，但術後不僅上訴人已達降低腦壓，搶救生命及盡量切除之預定目標，且由上訴人術前左側肢體癱瘓恢復至術後行動自如之目前狀態，足見為成功之手術，無損害上訴人可言。
（五）被上訴人劉榮東在上開腦瘤手術說明書亦已告知治療方法，有手術治療、放射治療及化學治療三項選擇，但化學治療不適合，因上訴人腫瘤為基因型，此種手術方式不可能完全治癒，故已打「ｘ」，手術後須加放射治療，故在手術治療及放射治療打「ｖ」，經上訴人之父林茂圳同意，選擇手術治療為先，手術後再為放射治療，故已盡術前告知之義務。
（六）依行政院衛生署醫事審議委員（下稱醫審會）鑑定報告可知：上訴人之腫瘤已經很大，且造成腦幹壓迫，故不建議使用加馬刀治療，只能以手術治療。而聽神經細胞瘤是由聽神經本身長出之腫瘤，切除聽神經細胞瘤必定會同時切除聽神經，所以聽神經切除，在施行這一種手術時是無法避免的。若不切除腫瘤，則腫瘤愈大必定會對腦幹壓迫愈嚴重，造成病人一側癱瘓、昏迷及呼吸停止，進而威脅到病人生命安全。且上訴人左耳不論手術前是否耳聾，手術後均一定會耳聾，即其左耳耳聾係手術之一定結果，被上訴人劉榮東對於上訴人之診斷與施行手術均無過失，上訴人請求應無理由。
參、得心證之理由：
一、上訴人主張其於97年1月24日因腦瘤合併水腦症至被上訴人中山醫院接受開臚手術治療，被上訴人劉榮東為被上訴人中山醫院負責手術之醫師等情，為被上訴人所不爭執。惟上訴人主張：其於97年1月24日在中山醫院由被上訴人劉榮東手術前，左耳聽力僅為受損而非喪失，被上訴人劉榮東疏未注意將上訴人左耳聽覺神經切除；致上訴人聽力無法恢復，實有過失，被上訴人中山醫院為被上訴人劉榮東之僱用人，應與被上訴人劉榮東之過失負同一之責任等語；則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
（一）上訴人係因聽神經長瘤，造成頭痛等現象，先於97年1月21日在中國醫藥醫院就診，嗣於同年月24日以急診入住被上訴人中山醫院，並指定被上訴人劉榮東醫師治療（見原審卷㈡第20急診病歷）。而依上訴人於中國醫藥醫院及被上訴人中山醫院病歷記載：「病人自96年9月開始感覺到左下肢無力，此症狀持續至就醫前變得更嚴重；此外，病人從就醫前數月開始發生耳鳴現象，耳鳴之頻率及大小於就醫前幾週變得更嚴重，入院前兩週更有頭痛及頸部疼痛現象。」上訴人於中國醫藥醫院就診，經腦部磁振造影檢查（BrainMRl）發現兩側橋腦小腦角聽神經腦細胞瘤（左側4.5×4.0公分、右側2.0×1.0公分）併腦幹壓迫及水腦。另依上訴人於中山醫院入院時病歷紀錄顯示，上訴人有左側肢體無力（左上肢、左下肢肌力皆為4分，右上肢、右下肢皆為5分）情形等情，此有上訴人於中國醫藥醫院及被上訴人中山醫院之病歷資料附卷可參。
（二）上訴人於本院100年1月26日準備程序稱：「1月23日在中國醫藥學院檢查完後，要在中國醫藥學院開刀，但是外科的主任不在，所以才想盡辦法看是否有人可以開刀，看是否可以在過年前開刀，所以才會到中山醫院的被上訴人劉榮東」等語（見本院卷一第93頁反面）上訴人於台灣台中地方法院99年易字第3449號被上訴人劉榮東被訴偽造文書一案中稱：「因那時原本要給中國醫藥大學附設醫院開刀，但該院的主任剛好出國，那時剛好要過年，所以想說快點開一開，剛好有朋友認識劉榮東醫師，所以介紹我去給他開刀。」等語（見本院卷一第160–1頁）。足見上訴人在中國醫藥醫院檢查後，發現兩側橋腦小腦角聽神經腦細胞瘤併腦幹壓迫及水腦，該院即要上訴人開刀，僅因該院外科主任不在，上訴人想要在過年前開刀，始到被上訴人中山醫院尋求被上訴人劉榮東為其手術切除腫瘤。是被上訴人劉榮東為上訴人開刀，係上訴人轉院至被上訴人中山醫院，尋求被上訴人劉榮東醫師為其治療之目的。又聽神經瘤為近期症狀惡化，除非老年人且腫瘤小於２公分才考慮非手術之治療，此有被上訴人所提出之醫學文獻（即OperativeNeurosurgicalTechnique，920頁）可考（見本院卷一第56至58頁）。上訴人當時年僅21歲，其左側腫瘤為４.５x４.０公分，且已壓迫腦幹併水腦，及肢體無力等症狀惡化現象，自有施行手術之必要性。
（三）本件上訴人所罹患者為聽神經瘤，係第八對聽神經長出，故手術切除腫瘤，自會將腫瘤包括原發神經（第八聽神經）一併切除，且術後病理報告亦證實腫瘤為神經鞘膜瘤（Schwannoma，brain，cerebelleopontineangle）（見原審卷二第164頁）。原法院依上訴人聲請，將上訴人在被上訴人中山醫院、訴外人中國醫藥醫院病歷及本件卷宗，送請行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，其鑑定意見（下稱第一次鑑定）：「（一）病人（即上訴人）為兩側橋腦小腦角聽神經腦細胞瘤（左側4.5×4.0公分、右側2.0×1.0公分）併腦幹壓迫及水腦，因加馬刀對於2.5公分以下之腫瘤才有治療效果，而病人之腫瘤已經很大，且造成腦幹壓迫，故不建議使用加馬刀治療，只能以手術治療。開顱手術本來就有較高之風險，但病人手術相當順利，所以才能夠在術後一個多禮拜就出院。聽神經細胞瘤是由聽神經產生的腫瘤，切除2、3公分以上之聽神經細胞瘤，必定會造成聽神經影響，所以聽神經之損傷是無法避免的。（二）切除聽神經細胞瘤之手術，會將聽神經切除，病人聽神經若被切除，可能為手術所造成。聽神經細胞瘤是由聽神經本身所長出之腫瘤，切除聽神經細胞瘤必定會同時切除聽神經，所以聽神經切除，在施行這一種手術時是無法避免的。若不切除腫瘤，則腫瘤愈大必定會對腦幹壓迫愈嚴重，造成病人一側癱瘓、昏迷及呼吸停止，進而威脅到病人生命安全。（三）病人接受聽細胞神經瘤切除手術，必定會造成聽神經損傷，故聽力受損是無法避免的。…（五）根據以上原因，中山醫學大學附設醫院所施行之手術，尚無發現有疏失之處。」，有行政院衛生署99年7月23日衛署醫字第0990210783號書函附該署醫審會第0000000號鑑定書1份在卷可稽（見原審卷二第257至259頁反面）。足認，被上訴人劉榮東為上訴人施行腦瘤切除手術，有其必要性；被上訴人劉榮東將上訴人左耳聽覺神經切除，亦為治療上訴人聽神經細胞瘤必要之醫療行為。是上訴人主張被上訴人劉榮東，疏未注意將上訴人左耳聽覺神經切除，為有過失，自難憑採。又上開鑑定意見書所指「切除2、3公分以上之聽神經細胞瘤，必定會造成聽神經損傷」，應係指切除之腫瘤本身其大小為2、3公分以上。而病理組織（細胞）檢查報告單係就切除之腫瘤，採取部分檢驗是否為良性或惡性，故病理報告記載之
1.8×1.2×0.3公分（參見原審卷二第164頁）並非切除部分，而係指切除後送檢驗部分，實際切除者應較送檢驗者為大。上訴人主張其手術切除之腫瘤為1.8×1.2×0.3公分，並未達醫審會鑑定報告所稱「切除2、3公分以上之聽神經細胞瘤，必定會造成聽神經影響，所以聽神經之損傷是無法避免的」等語，容有誤會。
二、上訴人復主張：上訴人於手術前，左耳聽力並未喪失，被上訴人劉榮東於手術前，未對上訴人進行進一步之聽力檢測，亦未說明手術切除聽神經細胞瘤，日後左耳必定會喪失聽力或耳聾之危險性，致剝奪上訴人是否接受其治療方式及承諾權之行使，違反醫師法第12條之1之規定，而有過失等語，為被上訴人劉榮東所否認。
（一）按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術之成功率或可能發生之併發症及危險性，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉書，始得為之。又醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第63條第1項、第81條、醫師法第12條之1定有明文。此係基於對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具一定程度之危險性，經由危險之說明，使患者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛。本件上訴人係因聽神經長瘤，造成頭痛等不適現象，而有開刀之必要，始轉院到被上訴人中山醫院尋求被上訴人劉榮東為其手術，已如上述。而上訴人於97年1月25日實行手術前，由其父親林茂圳簽立腦瘤手術說明書及手術同意書，有上開說明書及同意書可參（見原審卷一第137頁、138頁反面、139頁）。系爭腦瘤手術說明書上記載：病名：「多發性腦瘤（神經瘤）」，部位：「小腦、腦幹」「左側失聰，右側耳鳴、聽力減退」，治療方法：有手術治療、放射治療及化學治療三選項，因上訴人腫瘤為基因型，不適合化學治療故打「ｘ」，手術後須加放射治療，故在手術治療及放射治療打「ｖ」；手術步驟除原有所列詳細步驟外，被上訴人劉榮東並繕寫「第一階段：切除腦瘤，第二階段：腦室腹腔引流手術」，復詳列危險性（包括手術、麻醉），被上訴人劉榮東另於手術所可能產生之各項危險性旁加註「10％–15％」；手術同意書上則載有醫師之聲明事項、立同意書人之聲明事項。另據證人林茂圳於本院證稱：「（問：手術說明書是否你親自簽名？）名字是我簽的沒錯，但是當時我到場時醫生已經向我太太說明一半（改稱說完了），因為我是後來再到場的，我到場時只有聽到手術步驟，關於手術步驟一欄手寫部分我沒有看到，但是醫生有大略說明第一階段、第二階段，簽名是在後來簽的，醫生當時說我孩子日後會死亡，我太太聽到之後就昏倒了，這份同意書是在很緊張的狀況下由其助理拿給我簽名的，關於手術的危險性及死亡的機率，我們有問醫生，醫生也有說明，機率就是說明書上所寫的10到15百分比，還有說到關於腦壓監測器須要多少錢，價額就如說明書上所載，護士小姐有先講腦壓監測器須要多少錢，但是醫生沒有講到聽力會喪失，從林鼎翔進入手術房開刀前都不知道林鼎翔被醫師判定他左耳失聽。」「（問：手術步驟欄以上的記載，是否簽名時已經有記載了？）有記載，但是我沒有仔細看，因為我太太當時已經昏倒了，我很緊張，因為醫生講到我兒子林鼎翔腦幹有長一顆腫瘤，腫瘤以後還會長大，會危及生命，我太太聽到這情形就昏倒了。」等語（見本院卷一第75頁）；而手術說明書上記載「左耳失聰」係記載在手術步驟欄以上，證人林茂圳簽名時應可看到。足認被上訴人劉榮東醫師確實於手術前詳為說明病患之病況、治療方式、手術步驟及危險性，已盡手術前之說明義務。被上訴人劉榮東於施行手術前，既已向上訴人父親說明上開手術之相關資訊，其於得知手術相關資訊後，本諸自主決定同意接受系爭手術，揆諸前開說明，尚難謂被上訴人劉榮東有何違反術前說明義務。
（二）上訴人雖稱：上訴人於手術前，左耳聽力並未喪失，被上訴人劉榮東於手術前，未說明手術切除聽神經細胞瘤，日後左耳必定會喪失聽力或耳聾之危險性，致剝奪上訴人是否接受其治療方式及承諾權之行使等語。惟按同一疾病可能同時存有數種可選擇之診療手段，究以何者為宜，可能涉及療效、所需時間、病患身體狀況、侵害性或後遺症等諸多因素，往往利弊互見，甚至須於存有不確定因素之情況下為決策，此際如何取捨，涉及醫師就各項風險之危險程度、實現可能性之評價，此乃高度專業之判斷，屬醫療之核心領域。又醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全其處置暨後效，即遽認其所行之醫療行為有疏失。換言之，說明告知義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性。依系爭腦瘤手術說明書上記載，其治療方法，固有手術治療、放射治療及化學治療三項選擇，本件上訴人所罹患者為聽神經瘤，係第八對聽神經長出，故被上訴人劉榮東在上開腦瘤手術說明書告知治療方法，因上訴人聽神經細胞腫瘤為基因型，不適合化學治療，故選擇手術治療為先，第一階段並先切除腦瘤，手術後再為放射治療，復經上訴人之父林茂圳同意，已盡術前告知之義務。而因加馬刀對於2.
5公分以下之腫瘤才有治療效果，上訴人之左側聽神經細胞瘤達４.５x４.０公分，且造成腦幹壓迫，只能以手術治療，而切除聽神經細胞瘤必定會同時切除聽神經，所以聽神經切除，在施行這一種手術時是無法避免的。若不切除腫瘤，則腫瘤愈大必定會對腦幹壓迫愈嚴重，造成病人一側癱瘓、昏迷及呼吸停止，進而威脅到病人生命安全等情，亦有上開醫審會第一次鑑定報告可稽。另上訴人於手術前之病況，其手術前聽力之存否，不會影響其手術方式之判斷，亦據行政院衛生署101年1月16日衛署醫字第1010203467號函覆編號0000000號鑑定書可參（下稱醫審會第二次鑑定意見，見本院卷二第14頁）。是上訴人主張被上訴人劉榮東未對上訴人進行進一步之聽力檢測，未盡手術前之說明義務，致剝奪其接受治療方式及承諾權之行使云云，自不可採。
三、上訴人另主張：上訴人於手術前，左耳聽力並未喪失，被上訴人劉榮東擅自抽換病歷文件，更改為左耳聽力喪失，顯係為遮掩本次手術之疏失等語；亦為被上訴人劉榮東所否認。
查，上訴人主張其於手術前，左耳聽力並未喪失等情，固據其提出中國醫藥醫院診斷證明書所載「病名：雙側輕度聽障醫師囑言：病人於民國97年01月21日於本院接受純音聽力檢查，1.左耳高頻輕度退化，聽力閾值40分貝2.右耳低頻輕度退化，聽力閾值40分貝」（見本院卷一第100頁）及被上訴人中山醫院入院記載為「Ears：Auricle:IntactEarcanal:IntactEardrum:IntactTinnitus(+)」僅記載耳鳴，而非喪失聽力（見本院卷第101頁）為證。惟依被上訴人所提出上訴人於97年1月21日在中國醫藥醫院耳鼻喉科戴志展醫師門診，該病歷記載：「Referredfrom李文軒forr/osuddendeafness.Lefttinnitusandhearinglossfor2weekandaggravatedyesterday…」（中譯：左耳耳鳴與聽力喪失有2週之久，昨日更形嚴重）（見原審卷㈡第212頁）；上訴人由被上訴人劉榮東施行手術後，於97年3月14日曾至中山醫院耳鼻喉科 莊俊義 醫師門診，當時病歷病史記載上訴人「R't,suddendeaffor3days」（中譯：突發性右耳耳聾已3天），並記載R'T,SINCE0000000（中譯：右耳自97年3月12日起）（見原審卷二第159、160頁）。依上開病歷記載，上訴人於手術前之97年1月21日在中國醫藥醫院門診時，已主訴其左耳失聽；另於97年3月14日在被上訴人中山醫院門診時，亦主訴其突發性右耳耳聾已3天。而依被上訴人所提出之醫學文獻（YoumansNeurosurgicalSurgery）所載，聽神經瘤的初期症狀就是聽力喪失，其喪失狀態可以是突發性，也可以是漸進性（見本院卷一第53頁）。而臨床聽力檢查記載聽力喪失，是表示病人聽不到醫師用音叉或手指摩擦所發出之聲音，此有醫審會第二次鑑定意見可參（見本院卷二第14頁）。是被上訴人劉榮東將上訴人病歷資料修改為「左耳聽力喪失」，自係依臨床聽力理學檢查上訴人當時之聽力結果所為之判斷。而關於上訴人於手術前左耳聽力之病歷紀錄，雖上訴人所提出之病歷影本上記載「左耳聽力不全」，醫審會第一審鑑定報告所依據被上訴人中山醫院提出之病歷係記載「左耳聽力已喪失」；惟該兩份病歷記載出入處，對第一次鑑定報告之結論並無影響（醫審會第一次鑑定意見認被上訴人劉榮東所施行之手術，尚無發現有疏失之處）；且上訴人於手術前之病況，其手術前聽力之存否，不會影響其手術方式之判斷，亦不影響醫療疏失之認定，此有行政院衛生署101年1月16日衛署醫字第1010203467號函覆編號0000000號鑑定書可參。是上訴人主張被上訴人劉榮東未對上訴人進行進一步之聽力檢測，復擅自抽換病歷文件，更改為左耳聽力喪失，係為遮掩本次手術之疏失云云，自不可採。
四、上訴人雖主張：醫審會之鑑定報告有瑕疵，而不足採，請求再送請台灣大學附設醫院或財團法人長庚紀念醫院鑑定。惟查，本件於原審係依上訴人之聲請，囑託醫審會鑑定（見原審卷二第1、2頁）；上訴人主張再送鑑定所查詢各項，亦多為醫審會第一次、第二次鑑定報告中已論及。另依行政院衛生署醫事審議委員會組織規程（下稱組織規程）第3條規定：「本會置主任委員1人，委員14人至24人，均由署長就有關機關代表、專家學者及社會人士中聘兼之，聘期均為1年。前項委員至少應有3分之1以上為法律專家或社會人士。」，第4條第1項規定：「本會得設下列小組，分別辦理第二條所列事項：一、醫療技術小組。二、專科醫師小組。三、醫事鑑定小組。」，第3項規定：「醫事鑑定小組置委員21人至27人，並以1人為召集人，除由署長就本會委員指定兼任外，並就其他醫療專家聘兼之；其聘期與本會委員相同。」，第5項規定：「醫事鑑定小組分組委員至少應有3分之1以上為法律專家或社會人士。」，第6條第3項復規定：「本會或小組會議，須有全體委員或小組委員過半數之出席，決議事項須有出席委員過半數之同意，可否同數時，由主席裁決之。」，基此，可見醫審會係依法令規定而設，其組織相當嚴謹，其中醫事鑑定小組成員亦多為醫療專家，具備醫療專業知識，並經多數決而出具鑑定報告，應具有相當之可信性，亦顯較單一醫院所為嚴謹可信，自無再送其他醫療院所鑑定之必要。
五、綜上所述，被上訴人中山醫院僱用之醫師即被上訴人劉榮東就本件醫療行為，並無過失。從而，上訴人主張依民法第184條、第188條侵權行為法則，請求被上訴人應連帶給付上訴人250萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認對判決結果不生影響，爰不予一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年4月10日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官蔡秉宸法官翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官粘銘環中華民國101年4月10日