裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年重上更(二)字第2號刑事判決
裁判日期：民國101年04月10日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度重上更(二)字第2號上訴人即被告 鄭宏樑 選任辯護人 李世才 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣苗栗地方法院96年度訴字第
300號中華民國96年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署96年度偵字第231號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次撤銷發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決關於強盜、傷害、毀損及定應執行刑部分均撤銷。
鄭宏樑犯攜帶兇器、毀損門扇、於夜間侵入住宅強盜未遂罪，處有期徒刑 伍年 陸月。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、鄭宏樑（原名 鄭永承 ）於民國95年12月29日2時50分許夜間，基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，駕駛其所有車號00－0000號自用小客車，黏掛其拾獲而侵占入己之RZ－6062號車牌0面（係 陳信義 所有、遭他人竊取後棄置在苗栗縣西濱公路某處，經鄭宏樑於95年11月某日，在上址拾得而侵占於己，鄭宏樑此部分侵占遺失物犯行，業經原審判處罰金新臺幣8千元，減為新臺幣4千元，如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日確定），以掩人耳目，並攜帶所有客觀上足供兇器使用之鬼頭刀1把，及供作案用之假手榴彈1顆、寶特瓶裝汽油1瓶、石頭1顆、手提袋1個（內裝白色棉繩3條、黑色棉繩1條），並穿著膠鞋1雙、戴上墨綠色頭套1個及手套1雙，先以繩索攀爬登上苗栗縣苑裡鎮玉田里玉田134之9號2樓欄杆後進入陽臺，見該處落地窗門緊閉，著手破壞第一扇落地窗門上半部用以固定玻璃之黑色橡膠皮條，以便掀起玻璃入內行竊，致黑色橡膠皮條剝落，落地窗門上半部玻璃因而鬆動不堪使用；而屋主 范兆興 、 徐碧珍 因之察覺有異聲，范兆興乃自屋內開啟落地窗門察看，鄭宏樑當時躲在陽臺牆角，隨即變更為強盜之犯意，手持鬼頭刀1把，趁隙未經允許，自該落地窗門衝入臥室內，對屋主范兆興、徐碧珍揮舞鬼頭刀，同時恫稱：我要錢、我要東西等語，徐碧珍本想趁隙下樓打電話報警，但為鄭宏樑發覺，並恫稱：不要動等語，徐碧珍因懼怕其當時在隔壁房間睡覺的兒子 范仕樺 （00年0月00日出生，案發時為14歲餘之少年）、范ＯＯ（00年00月00日出生，案發時為12歲餘之少年）遭挾持，乃大聲叫醒范仕樺、范ＯＯ，范仕樺、范ＯＯ旋即起床並走至范兆興、徐碧珍房間門口，徐碧珍即要范仕樺下樓報警，鄭宏樑見狀，明知范仕樺、范ＯＯ係12歲以上未滿18歲之少年，竟續對在場之范兆興、徐碧珍、范仕樺、范ＯＯ恫稱：不要動，要不然殺死你們全家、押你們的小孩等語，致范仕樺、范ＯＯ心生畏懼而危害於安全，並以此強暴、脅迫方法喝令范兆興、徐碧珍交付財物，致范兆興、徐碧珍不能抗拒。而范兆興、徐碧珍當時雖已達不能抗拒之程度，但為維護全家生命安全，遂鼓起勇氣分持棉被及球棒抵擋，鄭宏樑手中之鬼頭刀因徐碧珍以球棒揮打而掉落，鄭宏樑遂持假手榴彈1顆連續數次敲打范兆興頭部，范兆興、徐碧珍仍奮力與鄭宏樑拉扯搏鬥，范兆興因之受有頭部外傷併腦震盪、徐碧珍則受有左橈骨遠端骨折之傷害，嗣經徐碧珍趁機指示其兒子范仕樺報警，鄭宏樑旋經警當場逮捕而強盜取財未遂，並經警扣得鄭宏樑所有供其上開強盜用之如附表所示作案用之工具。
二、案經范兆興、徐碧珍訴請苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求
發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人范兆興、徐碧珍於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，業經具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但於原審、本院更一審及本院更二審理時已對證人范兆興、徐碧珍補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，是其等於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。
㈡次按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄
文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。卷附之苑裡李綜合醫院診斷證明書（見偵查卷第42頁、第43頁），均係醫師執行醫療業務時，於診療過程中，依據醫師法之規定，製作病歷，該病歷即屬醫師執行業務時，業務上所製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書，復無具體事證顯示該診斷證明書存有詐偽或虛飾之情事，核無該法條所定顯有不可信之特別情況，自得為證據。
㈢卷附之現場照片（見偵查卷第18頁至第29頁、第47頁至第54
頁），因不具供述性，屬於非供述證據，並無傳聞法則之適用，應與一般證物相同處理，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。
㈣另按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之
人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告、選任辯護人均未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告鄭宏樑（下稱被告）固坦承於上開時間、地點，有攜帶扣案之鬼頭刀等物侵入被害人住宅之犯行，惟矢口否認有何加重強盜未遂犯行，辯稱：伊侵入住宅的目的是要竊盜，因伊有先丟東西至2樓陽台以「投石問路」方式確認是否無人在屋內，伊拿鬼頭刀係為敲開玻璃之用，並未恫嚇屋主；伊並未破壞落地窗門把手，係因拿鬼頭刀欲敲開玻璃橡膠時發生聲響，被害人才發現，被發現之後伊即表示要自行離去，但要離去時聽到被害人說要報警才持假手榴彈嚇屋主，後因遭被害人等以棉被攻擊及球棒毆打而反抗，不知如何才造成被害人受傷，被害人所述與事實不符等語。經查：
㈠被告於上開時間所駕駛之HU－3705號自用小客車，係黏掛其
拾獲而侵占入己之RZ－6062號車牌0面，而該車牌0面係陳信義所有遭不詳之人竊取後棄置之遺失物等情，業據被告坦承不諱，且經證人即被害人陳信義之母 陳黃英鳳 於警詢時證述在卷（見偵查卷第64頁至第66頁），並有車輛失竊車牌遺失作業─詳細資料畫面、車籍查詢─基本資料詳細畫面、被告將上開車牌黏掛於自己所有車號00－0000號自用小客車之照片5張在卷可稽（見偵查卷第31頁、第32頁、第54頁至第56頁）。
㈡被告於95年12月29日2時50分許夜間，駕駛車號00－0000號
自用小客車，黏掛RZ－6062號車牌以掩人耳目，持如附表所示之鬼頭刀1把、假手榴彈1顆、寶特瓶裝汽油1瓶、石頭1顆、手提袋1個（內裝白色棉繩3條、黑色棉繩1條），並穿著膠鞋1雙、戴墨綠色頭套1個及手套1雙，以繩索攀爬至苗栗縣苑裡鎮玉田里9玉田134之9號范兆興、徐碧珍住宅2樓欄杆後進入陽臺等情，為被告坦承不諱，並有現場照片附卷及如附表所示之物品扣案可證；又被告亦於偵查中自承其於犯案前1日即95年12月28日即先至被害人上開住所附近觀察地形等語（見偵查卷第59頁），則被告嗣於95年12月29日2時50分許夜間，攜帶及穿著上開物品實施本件犯行，顯非臨時起意，而係有計畫犯案甚明。
㈢被告毀損落地窗門發出聲響，當范兆興打開落地窗門查看時
又趁隙自2樓陽台持鬼頭刀侵入該住宅、並對屋主范兆興、徐碧珍2人施以強暴、脅迫，對范仕樺、范ＯＯ2人施以脅迫至使范兆興、徐碧珍不能抗拒而為上開強盜財物未遂等情，業據證人范兆興、徐碧珍於偵查、原審及本院更一審、更二審審理時證述甚詳（見偵查卷第71頁至第73頁、原審卷第81頁至第101頁、本院更一審卷第51頁、第52頁、本院更二審卷第52頁至第56頁），且經證人范仕樺、范ＯＯ於本院更一審審理時證述在卷（見本院更一審卷第52頁背面、第53頁）；證人范兆興、徐碧珍於原審、本院更一審、本院更二審及證人范仕樺、范ＯＯ於本院更一審經交互詰問分別具結證稱如下：
⒈證人范兆興於原審審理時證稱：（問：95年12月29日凌晨你
家是否被被告入侵？）對。（問：可否描述當日情形？）就是12月29日凌晨，2時50分我太太搖醒我，說外面有聲音，我就起來查看，我先拉開窗簾查看。（問：拉開何處窗簾？）房間。（問：房間位於何處？）2樓最外面。（問：拉開後看到什麼？）就看到外面沒有人，當時他在牆角，我沒有看到，玻璃是透明的。然後我看沒有人，我就把門窗打開，當時的門是鎖住的。（問：窗戶還是落地窗？）落地窗。（問：打開後發現什麼？）我打開剛踏到陽台上，鄭先生就從角落衝出來，我尖叫1聲，就退回來，門來不及關，他就跟著進來，他的右手就拿了1支長刀，左手當時還沒有，身上頭戴頭套，是墨綠色的，罩到脖子，只留了兩個眼睛，他就是只拿著1把刀，進來之後就說，我要錢，我要東西。（問：拿刀的姿勢？）就舉高高的。（問：對著何人說我要東西？）我們夫妻。（問：他說我要錢我要東西之後？）我太太準備要去打電話，他就說不能動，如果動的話就殺死你全家，我太太叫我小孩子醒來，我小孩子在隔壁房。（問：他叫你們不能動時，小孩是否在場？）還沒進來，他說我要東西我要錢時我小孩還沒來，我小孩出現時，我太太本來要叫我兒子去打電話，他叫我們不能動。否則要押你小孩。我就拿著一床棉被披在我身上，我就靠近他，然後就跟他扭打，這個過程中他拿1個手榴彈出來。（問：從何時拿手榴彈出來？）我小孩出現時，他就從他口袋內拿出手榴彈出來。（問：他拿手榴彈出來講什麼？）就說不能動，要動就殺死我全家。我們就僵持了1分鐘。僵持中我有叫他出去。大約講了5、6次，他就一直說我要錢我要東西。（問：有無其他動作？）沒有，就是手揮著刀。講說我要錢我要東西。（問：你拿棉被扭打的過程？）我是棉被擋住我自己把他抱住。後來他就接著拿手榴彈敲我的頭。（問：打鬥如何結束？）打到最後，可能刀子被我太太敲掉，我太太及小孩過來幫忙押住。（問：你們落地窗的玻璃說有壞掉是如何壞掉？）我所知道是有被撬的痕跡。（問：是何門鎖被撬開？）外面的門把等語（見原審卷第81頁至第85頁、第88頁、第90頁）。
⒉證人范兆興於本院更一審審理時證稱：（問：（提示偵查卷
第72-73頁，96年2月8日苗檢筆錄，朗讀並告以要旨）上開所述是否實在？）實在。（問：（提示原審卷第81-91頁審判筆錄，朗讀並告以要旨）上開所述，是否實在？）是。（問：你的小孩，是在哪一個階段出現在房間？）他進來以後，揮刀說要錢、要東西，當時小孩都起來了，被告說你們不能報警，報警要你們全家死光光，押你小孩。（問：是否還繼續說當時是否說要錢、要東西？）第一次進來時，被告說要錢、要東西，小孩進來在門口時說要我們不能報警。小孩出現後，我太太本來要去報警，他要我們不要動。（問：小孩是否有到樓下報警？）我們在拿棉被跟被告扭打的時候，小孩才去報警。（問：被告是否對你小孩做出什麼舉措？）出言恐嚇。沒有身體接觸。（問：（被告持）手榴彈的用意為何？）要讓我失去抵抗力，他沒有節制，用力一直敲我，要致命等語（見本院更一審卷第51頁）。
⒊證人范兆興於本次更二審審理時證稱：（問：右邊的紗門沒
辦法推過去左邊？左邊的紗門已經退到第一格，右邊的紗門沒有辦法越過中線跑到第二格。同樣，右邊的紗門已經退到第四格，左邊的紗門沒有辦法越過中線跑到第三格？）是的。兩片花格鋁紗門很輕，只是防蚊蟲，沒有防閑的功能，用手就可以卸下，重點是裡面四片玻璃門。勾住左邊第一片、第二片玻璃門的勾子已經破壞掉，如果要進來很方便。花格（外面花格鋁紗門）的洞很大，用刀子一刮塑膠的網子，手就可以伸進來（打開紗門鎖）。（問：當時玻璃門的門把是否有被破壞？）當時我已經被送醫院，我不清楚。我之前所講我有打開玻璃門是指第三片勾第四片的把手，也就是右邊的玻璃門，左邊玻璃門的把手我沒有去碰，所以我不知道有無被破壞。（問：被告鄭宏樑當時是從哪一個門跑進來？）他是從我打開右邊第三片玻璃門。（問：事後你有無發現玻璃外面的塑膠條有被打開的跡象？）事後我聽我太太講的等語（見本院更二審卷第54頁反面、第55頁正面）。
⒋證人徐碧珍於原審審理時證稱：（問95年12月29日凌晨你家
有被被告入侵？）有。（問：當日情形？）我記得當天是半夜凌晨2時50分，當時是冬天，很冷風很大，我有一點聲音就醒過來，我就聽到好像我2樓的鋁門有人在破壞的感覺，我就很注意在聽，剛開始聽到在丟什麼東西的聲音，總共有兩次，後來再過一會，就聽到有人在破壞陽台落地門的聲音，我就叫醒我先生，說外面好像有人，我先生就起來看，剛開始是打開窗簾看，因為很暗看不清楚，後來他就把門打開看，就聽到他尖叫1聲很大聲，我就想完了，應該有什麼事，1個大男人叫這麼大聲，我就起來把燈打開，我一打開的同時，被告就已經站在房間裏面了，看到時，他就頭戴頭套只有看到兩個眼睛，手戴手套，手上還拿1支刀子，我先生就問，你是誰，你趕快走，他不走，就說我要錢，我要東西，他不走，我剛開始是有企圖要往後慢慢走，想下樓去打電話，他可能發現我腳步在動，他就說不要走，不要動哦，我就想要趕快叫我小孩起來。（問：如何叫？）就在我房間靠房間門的地方，因為他們在隔壁，我就趕快叫小孩起來，我叫小孩不要進來，因為我怕小孩被押著，小孩就站在我們房門口，我叫他們不要進來，我怕他手上有東西，跑過來押我小孩，我在動時他就叫我不要動，後來我先生就拿棉被跟他抵擋。（問：他有無發現你有小孩？有，他有聽到我在叫小孩，我先生與他在抵擋時，我怕我先生手上沒有東西，我就趕快叫小孩下樓去打電話報警，然後我一個小孩打完電話後，就站在我們房門看我們打來打去，後來我想到我的床頭有
1支棒球棍，我就拿起來打他，後來他的刀子就被我打下來，掉在我的床上，我就跑過去拿刀子，他也是想要拿刀子，不過我先一步，我就拿著刀子丟到門外，我小孩也在門外，我就叫我小孩趕快拿走。當時他拿刀子與我先生在打，我要去打電話時，他就叫我不要動，當時他左手就拿了1個手榴彈出來，就叫我不要走，我要讓你全家都死，我要押你小孩，我當時就真的不敢動，我也不知道是真的假的，萬一丟過來怎麼辦。當時他左手拿手榴彈，與我先生在打時，他還拿手榴彈打我先生的頭。一直打不停，我才想要拿球棍抵擋。後來我搶到刀時，就把刀子丟出去，叫我小孩把刀拿走，後來警察就來了。（問：你家落地窗有損壞？）有。（問：何處損壞？）後來警察來把他扣起來時，發現地上有把手掉一地，隔一天我有請人來修理過，當時玻璃就有要被撬開的樣子等語（見原審卷第92頁至第94頁）。
⒌證人徐碧珍於本院更一審審理時證稱：（問：（提示偵卷第
71-73頁96年2月8日筆錄，朗讀並告以要旨）上開偵查中所述，是否實在？）實在。（問：（提示原審卷第92-101頁筆錄，朗讀並告以要旨）對於原審所述，是否實在？）實在。（問：妳兒子出現以後，被告做了什麼？）當時，他進來之後，我想下樓打電話，他有發現我往後走，他叫我不要動，我想說小孩在隔壁，萬一被他押住就完了，我就大聲叫小孩起來，我怕他押小孩，小孩起床後，在我房間門，兩個小孩都在我身後，我暗示小孩去樓下打電話，被告叫我們不要動，要我們不要報警，要不然要殺我們全家，押我們小孩，當時小孩已經在我的後面了等語（見本院更一審卷第52頁）。
⒍證人徐碧珍於本次更二審審理時證稱：（問：裡面玻璃門的
門把為何會掉落？）這個我也不清楚。當時我與先生都受傷送醫院，當天下午我回到家才去仔細查看哪裡有壞掉請師傅重新換過，才發現。（問：當時（落地窗玻璃門）塑膠條有無被破壞？）塑膠條就是在門鎖破壞的位置照片二的箭頭處，大概垂直剝落一半。（問：也就是第一片門外面的塑膠條有被剝落一半？）是的。（問：照這樣子應該沒有弄到裡面第二片勾第一片的門把？）我是不知道被告鄭宏樑有無弄到，事實上鎖已經掉在地上。（問：是否在打鬥過程中碰到門把？）打鬥過程中沒有碰撞。我曾經有想過門把勾住，玻璃沒有破掉怎麼開，師傅有講就算碰撞到也不會掉。（問：被告鄭宏樑以前承認當時刀子要撬塑膠條把整片玻璃卸下。在打鬥的中間被告鄭宏樑或是你們有無再出去玻璃門外面？）沒有，那時候大家都慌了怕了，去醫院回來才去看的。（問：（塑）膠條有無壞掉？）就是（塑）膠條被破壞剝落一半，整條不能再用，我請人家換新的等語（見本院更二審卷第53頁、第55頁、第56頁）。
⒎證人范仕樺於本院更一審審理時證稱：（問：是否記得95年
12月29日上午2時50分發生的事情？）記得的部分，當時在半夜時候，媽媽叫我們起床，叫了一聲，我以為是地震，看到媽媽房間燈開著，我們去媽媽房間，看到一個帶著頭套眼睛跑出來的壞人，媽媽說去樓下趕快報警，應該歹徒有聽到，就跟我們說，我們不要動，不要去樓下報警，再動要我們全家死光光，說完，左手就從口袋拿出手榴彈，當時我們也不敢動，後來歹徒跟我爸爸打起來後，媽媽說趕快去報警，就在樓下等警察來，是我去報警的等語（見本院更一審卷第52頁背面、第53頁）。
⒏證人范ＯＯ於本院更一審審理時證稱：（問：是否記得95年
12月29日2時50分發生的事情？）記得。（問：請陳述當時情形？）那時半夜，我聽到媽媽叫我們起來，喊的很大聲，我們起來後，走到媽媽房間，看到歹徒在媽媽房間裡面，手拿著刀，之後，我媽媽叫我們去報警，歹徒說不要動，不然就殺死你全家，綁你的小孩，就是指我跟我哥哥。大概是這樣。（問：歹徒是否庭上被告？）是的。（問：你哥哥是否有去樓下報警？）有等語（見本院更一審卷第53頁）。
㈣綜合證人范兆興、徐碧珍、范仕樺、范ＯＯ上開所述關於被
告如何手持鬼頭刀侵入該住宅、如何對其等實施強暴、脅迫而強盜財物未遂等主要情節，均互核相符，堪信證人范兆興、徐碧珍、范仕樺、范ＯＯ上開證述之情節為真實，足認被告確有於上開時間，持鬼頭刀1把侵入被害人范兆興、徐碧珍住宅，並揮刀相向、喝令交出金錢等實施強暴、脅迫而著手強盜財物之犯行。至被告始終堅詞否認落地窗門把手為其所破壞，辯稱：伊當時只有用刀子角落（第一扇落地窗門）的膠條，想把玻璃拿下進入屋內，但膠條尚未完全弄開，還來不及拿下玻璃就被發現等語。惟查證人范兆興於偵查及原審中固證稱：落地窗門的把手是被破壞的等語；然其於本院上訴審中則證稱：我不知道門把手為何壞掉等語；於本院更二審證稱：當時我已經被送醫院，我不清楚落地窗玻璃門把手為何壞掉等語。證人徐碧珍於偵查及原審中固證稱：警察來時我才發現落地窗門的把手掉在地上等語；然其於本院更二審證稱：我不清楚裡面玻璃門的門把為何會掉落，當時我與先生都受傷送醫院，當天下午我回到家才去仔細查看哪裡有壞掉請師傅重新換過，才發現，當時落地窗玻璃門塑膠條有被破壞，大概垂直剝落一半，也就是第一片門外面的塑膠條有被剝落一半，整條不能再用，我請人家換新的等語。再依員警當日在現場拍攝之照片觀之（見偵查卷第49頁第2張），現場屋內地上固有掉落之落地窗門把手，惟參酌證人范兆興於原審所證：「（問：如果你不把落地窗打開他（被告）可能進不來？）有可能。」等情。則該第一扇落地窗門僅固定玻璃之塑膠黑條遭破壞剝落，玻璃既尚未破損，被告實無從穿透玻璃而以刀子破壞在內扣住之門把手，則現場地上之玻璃門把手，應非被告侵入屋內之前所破壞至明。而被告既已坦承第一扇落地窗門固定玻璃之塑膠黑條遭其破壞剝落，核與證人徐碧珍於本院所證相符，則該第一扇落地窗門固定玻璃之塑膠黑條既遭被告破壞剝落而不堪使用，如不立刻修補，該落地窗門玻璃將易被扳開而失其防閑作用，被告所為自已達毀損門扇之程度。
㈤另被告就其如何持該把鬼頭刀犯案一節，先後供詞不一，即
於警詢中供稱：（問：你進入的時候是否一手拿刀一手拿手榴彈？）是我嚇到才從手提袋拿出來要嚇他的（指屋主），我並沒有告知屋主手榴彈是假的，而刀子一進去就被打掉了，我不曉得是誰打的，只知道被棒球棍打的等語（見偵查卷第15頁）；於原審審理中先則供稱：（問：有無持鬼頭刀進入屋內，揮舞鬼頭刀恫嚇屋主范兆興、徐碧珍：「我要錢、我要東西、不要動要不然殺死你們全家、押你的小孩等語恐嚇？）我確實有持鬼頭刀進入，但是沒有恫嚇屋主，‧‧‧我是被屋主發現一時緊張，才說我與他們無冤無仇，不會傷害他們。說完我隨即就把刀丟棄在現場等語（見原審卷第41頁）；嗣被告之辯護人又為被告改辯稱：被告持鬼頭刀一直是高舉過頭，目的只是要防止被害人報警等語（見原審卷第
123頁）。由上可知，被告對其所持之鬼頭刀，先稱一進入屋內刀子就被打落；繼則辯稱係其主動棄刀；再由其辯護人為其改稱僅將該刀高舉過頭揮動，並未指向被害人，上開辯詞矛盾不一，顯屬卸責之詞，不可採信。又被告雖另辯稱其侵入住宅的目的是要竊盜等語，惟被告上開持刀械侵入屋內後實施者，顯為強盜行為，已見前述，被告此部分辯解，亦不足採。
㈥復按刑法強盜罪之所謂「至使不能抗拒」，係指行為人所施
用之強暴、脅迫手段，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使一般人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，不以被害人之主觀意思為準，亦不以被害人完全喪失抗拒能力為要件；且所謂「至使不能抗拒」，祗須行為人所用之強制手段，足使被害人「發生恐怖而抑制其抗拒作用」為已足，「並非以被害人完全喪失抗拒能力」為要件（最高法院93年度台上字第4549號、第6040號判決要旨參照）。本件扣案之鬼頭刀1把，係金屬製刀刃，客觀上足為傷害人之生命、身體之兇器使用；則被告於深夜戴著墨綠色頭套，持鬼頭刀1把侵入被害人范兆興、徐碧珍住宅，並揮刀相向，喝令交出金錢，且向徐碧珍恫稱：不要動等語，嗣後復對在場之范兆興、徐碧珍、范仕樺、范ＯＯ恫稱：不要動，要不然殺死你們全家、押你們的小孩等語。是依當時客觀情狀，任何人處於該情境，精神上必然飽受驚懼痛苦，亦足使被害人范兆興、徐碧珍身體上或精神上達於不能抗拒之程度，使被害人范仕樺、范ＯＯ心生畏懼。至於被害人范兆興、徐碧珍
2人，在被告實施強盜行為之過程中，固因鼓起勇氣分持棉被及球棒抵擋，並進而與被告互有拉扯搏鬥，范兆興因之受有頭部外傷併腦震盪、徐碧珍則受有左橈骨遠端骨折傷害，惟依上開說明，被害人范兆興、徐碧珍2人力圖抵抗之事實，仍難執為有利於被告之認定。被告所辯其因被害人之抵抗受有頭部外傷合併腦震盪、顏面及頭皮多處撕裂傷及左眼挫傷因而住院5天，其行為未達至使不能抗拒或難於抗拒之程度等語，洵不足採。
㈦此外，復有現場照片10張（見偵查卷第20頁、第49頁、第50
頁、本院更二審卷第64頁），及被害人范兆興、徐碧珍提出之苑裡李綜合醫院95年12月29日診斷證明書2紙在卷可稽（見偵查卷第42頁、第43頁）。
㈧綜上所述，被告上開辯解，均係事後卸責之詞，不足採信，事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
三、論罪科刑之說明：㈠⒈按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文，此為從舊從輕之規定。經查：刑法第321條業經總統於100年1月26日以華總一義字第10000015561號令公布修正，並於100年1月28生效施行，被告行為時刑法第321條加重竊盜罪規定為：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之」。修正後之刑法第321條則規定為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之」。是被告行為後法律已有變更，依刑法第2條第1項之規定，經比較新舊法後，以修正前刑法第321條之規定（因舊法未規定得併科新臺幣10萬元以下罰金）有利於被告，自應適用修正前刑法第321條之規定，合先敘明。
⒉次按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修
正，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第2條第1項之規定比較新舊法。查：兒童及少年福利法業經總統於100年11月30日以華總一義字第10000267831號將「兒童及少年福利法」名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」；並修正全文，公布之，而比較修正前兒童及少年福利法第70條法條文字，與修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條之規定，除將「不在此限」之文字修改為「從其規定」外，其餘文字內容並無二致，修正前後條文既僅係形式上做文字之修正及條次調整，自不生新舊法比較之問題，應逕適用裁判時之修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條規定。
㈡按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身
體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例要旨參照）。又刑法第321條第1項第2款之毀越門扇竊盜罪中之「毀越」係指毀損逾越而言，如係走入，則不得謂之「越」；而「門扇」在實務上僅指「門」，並不包括「窗」，「窗戶」係屬「其他安全設備」之一，而「其他安全設備」係指依社會通常觀念，足認為防盜之設備而言；再者，犯強盜罪而有刑法第321條第1項各款情形之一者，為刑法第330條第1項之加重強盜罪，此時刑法第321條第1項所列各款為強盜罪之加重條件，如犯強盜罪而兼具前揭數款之加重情形者，因其強盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認係數罪而予併合處罰。另按刑法第330條第1項之加重強盜罪，以強暴、脅迫為其構成要件，其因而致普通傷害，乃強暴、脅迫當然之結果，除行為人另有傷害之故意外，仍祇成立該條項之罪，無同法第277條第1項之適用（最高法院96年度台上字第7676號判決要旨參照）。
㈢查被告攜帶之鬼頭刀1把，係金屬製刀刃，客觀上足為傷害
人之生命、身體之兇器使用；而被告攜帶上開鬼頭刀1把等物於凌晨2時50分許之夜間，先以繩索攀爬登上被害人范兆興、徐碧珍所有位於苗栗縣苑裡鎮玉田里玉田134之9號2樓欄杆（該處欄杆非屬為防盜而設，故非屬安全設備）後進入陽臺，見該處落地窗門緊閉，著手破壞第一扇落地窗門固定玻璃之塑膠黑條使部分毀損剝落，致該落地窗門玻璃鬆動而不堪使用，隨即因范兆興打開落地窗門，而趁隙走入房間，並持上開鬼頭刀揮舞恫嚇被害人范兆興、徐碧珍、范仕樺、范ＯＯ， 使渠 等心生畏懼而危害於安全，並對范兆興、徐碧珍強盜取財未遂，核其對范兆興、徐碧珍所為，係犯刑法第330條第2項、第1項之犯強盜未遂罪而有修正前同法第321條第1項第1、2、3款之情形，即犯攜帶兇器、毀損門扇、於夜間侵入住宅強盜未遂罪。對被害人范仕樺、范ＯＯ所為，係犯刑法第305條之恐嚇罪。雖被告對中途出現之被害人范仕樺、范ＯＯ所為之恐嚇行為未經檢察官起訴，然與業經起訴對被害人范兆興、徐碧珍之強盜未遂罪部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合犯裁判上一罪關係，本院自應併予審理。又被告係成年人，而被害人范仕樺係00年0月00日出生，被害人范ＯＯ係00年00月00日出生， 有渠 等之戶籍資料在卷可憑（見本院更一審卷第18頁、第21頁），被害人范仕樺、范ＯＯ被害時均為12歲以上未滿18歲之少年，被告成年人故意對未滿18歲之少年范仕樺、范ＯＯ所犯上開恐嚇罪部分，應依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑，而對少年犯罪之加重，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。被告以法律上同一之強暴脅迫行為，同時使被害人范兆興、徐碧珍不能抗拒，及使被害人范仕樺、范ＯＯ心生畏懼，分別侵害其等之法益，為想像競合犯，應從一情節較重加重強盜未遂罪處斷。而被告所為加重強盜未遂犯行之對象，並無少年范仕樺、范ＯＯ犯之，故就加重強盜未遂罪部分，即不應再論以成年人故意對少年犯加重強盜罪，併予敘明。又被告所為上開加重強盜犯行因未獲得財物，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。至被告實施強盜行為之過程中，因被害人范兆興、徐碧珍鼓起勇氣與被告互有拉扯搏鬥，范兆興因之受有頭部外傷併腦震盪、徐碧珍則受有左橈骨遠端骨折傷害，因查無被告另有傷害之故意，是被害人范兆興、徐碧珍受有前揭普通傷害，應屬被告強盜行為之當然結果，不另論以普通傷害罪。
㈣檢察官雖認被告為強盜而破壞該住宅落地窗門之毀損行為及
使被害人范兆興、徐碧珍因此受上開傷害行為，與攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜未遂之行為，乃數行為應分論併罰。惟被告損壞固定落地窗門玻璃之黑色塑膠條後，乘屋主開啟該落地窗門察看之時，趁隙侵入該住宅，即該當於刑法第321條第1項第2款所列毀損門扇之加重條件，已如前述，則其強盜未遂行為縱令尚兼具攜帶兇器及於夜間侵入住宅等數款加重情形，仍祇能成立攜帶兇器、毀損門扇、於夜間侵入住宅強盜未遂一罪，檢察官認應另論以毀損罪，自有未合。而被告實行強盜行為之過程中，因被害人范兆興、徐碧珍鼓起勇氣與被告互有拉扯搏鬥，范兆興因之受有頭部外傷併腦震盪、徐碧珍則受有左橈骨遠端骨折傷害，應屬被告強盜行為之當然結果，不再另論以普通傷害罪，亦如前述，檢察官認應另論以普通傷害罪，亦有未合。
㈤原審審理結果，認為被告上開犯罪事證明確，因而予以論罪
科刑，固非無見。惟按：㈠被告行為後，刑法第321條業經修正，原審未及審酌新舊法之比較適用，容有未洽。㈡被告所犯上開加重強盜未遂犯行過程中，對當時亦在場之少年范仕樺、范ＯＯ另犯有想像競合犯一罪關係之恐嚇罪，而為原起訴效力所及，原審漏未予以審酌，亦有未洽。㈢被告所犯上開加重強盜未遂罪，原審判決未說明減輕其刑之理由，卻逕於主文中諭知低於法定最輕本刑有期徒刑7年之刑，顯有違誤。被告上訴意旨猶執前詞否認上開加重強盜未遂犯行，固無足採，惟原審判決既有上開違誤，自應由本院將原審判決關於強盜、傷害、毀損及定應執行刑部分均予以撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思奮發向上，竟企圖不勞而獲，於深夜攜帶兇器侵入被害人住宅強盜財物，惡性重大，危害社會安全甚鉅，並使被害人精神上飽受驚懼痛苦、被害人范兆興、徐碧珍身體上亦受有前揭傷害，又被告犯後於原審審理中已與被害人達成民事和解並已支付和解金，此經被害人范兆興陳述在卷（見原審卷第117頁、第118頁、本院更一審卷第51頁背面），足見被告略見悔意，及其強盜犯行尚未既遂而未獲得財物，僅毀損被害人落地窗門等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案如附表所示之物，均係被告所有供本件犯罪之用，業據本院認定如前，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。又本案固係被告上訴，然原審判決就被告所犯加重強盜未遂、傷害、毀損部分因適用法條不當，經本院予以撤銷改判，依刑事訴訟法第370條但書之規定，本院自得諭知較重於第一審判決之刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條，刑法第2條第1項前段、第330條第2項、第1項、第305條、第55條前段、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林清友到庭執行職務。
中華民國101年4月10日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官李悌愷法官唐光義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂安茹中華民國101年4月10日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬──────┬───────────────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼───────┼──────┼───────────────┤│1│鬼頭刀│壹把│左列扣案物品均為被告鄭宏樑所有│├──┼───────┼──────┤而供其犯罪之物，應依刑法第38││2│假手榴彈│壹顆│條第1項第2款規定宣告沒收。│├──┼───────┼──────┤││3│寶特瓶裝汽油│壹瓶││├──┼───────┼──────┤││4│手提袋│壹個││├──┼───────┼──────┤││5│石頭│壹顆││├──┼───────┼──────┤││6│白色棉繩│叁條││├──┼───────┼──────┤││7│黑色棉繩│壹條││├──┼───────┼──────┤││8│膠鞋│壹雙││├──┼───────┼──────┤││9│墨綠色頭套│壹個││├──┼───────┼──────┤││10│手套│壹雙││└──┴───────┴──────┴───────────────┘