裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院101年上訴字第182號刑事判決
裁判日期：民國101年04月10日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第182號上訴人即被告 王啟昌 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2688號，中華民國100年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第20834號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
王啟昌緩刑伍年。
事實
一、緣王啟昌與居住在其 臺中市 ○○區○○路（起訴書誤為「濱海路」）258之14號住家附近街道之 陳保元 間，素無恩怨仇隙，亦無往來情誼。因王啟昌曾於民國100年9月21日當日中
午、傍晚稍早時分，數度前往陳保元位於○區○○路（起訴書誤為「濱海路」）257之10號居所，無端向陳保元提及積欠附近商店之金錢要趕緊償還及所飼養之犬隻吵其安寧等話語，致陳保元心生不滿；嗣陳保元於同日下午7時許，飲用330毫升之臺灣啤酒1瓶後，略帶醉意，攜平日防身用之鐵管
1支外出遛狗，於行經王啟昌上開住處前時，即站在門外，向人在屋內之王啟昌大喊「你再叫一次啊」等語，王啟昌聞聲外出後，二人起口角爭執，陳保元即持上揭鐵管毆打王啟昌之背部等（傷害部分未據王啟昌告訴）；王啟昌經以言語驅趕陳保元未果，乃心生不滿，明知頭部及頸部係人體血管匯流之重要部位，若持質地堅硬銳利之菜刀砍刺傷，足以致人於死，竟萌殺人之犯意，速折返屋內廚房取得其所有全長約30公分、刀刃長約16.5公分之菜刀1把後，返至屋外陳保元站立處，持手中之菜刀朝面前之陳保元頭部方向接續揮砍2刀，而砍及陳保元之頸部、下巴等處，致陳保元受有頸部挫傷併撕裂傷約8x0.5x0.5公分、下巴撕裂傷約2x0.1x0.1公分等傷害，王啟昌猶繼續朝其揮砍第3刀，陳保元見狀雖轉身閃避，而未遭第3刀砍及，惟其仍以手中所持鐵管揮落王啟昌所持之菜刀後，即遭王啟昌一手抓住該鐵管，一手猶欲撿拾掉落地上之菜刀，經陳保元以手推開王啟昌，王啟昌猶怒氣未消，而對陳保元口出「刀子不要被我找到，如果讓我找到，我一樣要殺你」等語，惟陳保元因受傷流血，乃於步行數步後癱倒在地，適遇王啟昌之父親 王聰明 在住處二樓內聽聞上開爭鬥聲響後，下樓查看，恰好看見陳保元與王啟昌面對面對話後，陳保元負傷步行數步即倒下之過程，隨即自屋內奔出將王啟昌叫進屋內，始防止王啟昌為繼續殺害陳保元之行為。嗣王啟昌進屋後，即以上址住處內之家用電話撥打電話報警，並在主管刑事偵查訴追之公務員尚未發覺其有上開殺人犯行之際，主動向該員警自首其上揭持菜刀殺害陳保元之情事，並於事後接受裁判。而陳保元於經緊急送醫救治，始倖免於死。
二、案經陳保元訴由臺中市政府警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、按除刑事訴訟法第159條之1至之3之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。刑事訴訟法第159條之4定有明文。經查：㈠卷附臺中市政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單，性質
上為該指揮中心受理警員於接聽報案電話後所為例行性填載之紀錄文書，屬刑事訴訟法第159條之4第1款規定之公務員職務上製作之紀錄文書。
㈡按醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特
殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆、打、砍殺而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度臺上字第666號判決意旨參照）。揆諸上述說明，卷附診斷證明書、病歷影本，核即屬醫師為執行醫療業務行為所製作之證明文書。
㈢綜上，本院審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取
得證據之情況存在，且該證據為本案犯罪事實證明所必要，咸認均得採為本案證據。
二、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院96年度臺上字第6842號刑事判決意旨著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，又同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度臺上字第4177號判決意旨參照）。卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，且經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，與被告所涉犯罪之證明具有關連性，應具有證據能力。
三、被告就其所涉犯罪事實所為部分不利於己之供述，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
四、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2著有明文。而上開條文之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。查告訴人陳保元於警詢中之陳述，經與其於原審審理中之證述對照，可知關於陳保元於遭被告持刀砍殺之際，有無以手中所持鐵管打落被告手中之菜刀乙節，係有前後不符之情形，然經調查證人陳保元之前後證述、被告之供述、現場照片所拍攝之跡證、證人王聰明之證述等情後，認為就證人陳保元於原審審理中所證內容，與上開警詢中之陳述不相符者，應以其於警詢中之陳述較為接近案發過程之記憶，較為可採（理由詳後述）。另就證人陳保元陳述時之外部狀況予以觀察，並無積極證據足以說明先前之警詢陳述有受到外力干擾、公務員以強暴脅迫等不正取供手段違法得證據等情存在，堪認其先前之陳述係出於自然之發言，本院認為適當，依上開規定，認該證人陳保元之警詢陳述，亦得為證據。
五、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。是以，除前述各節關於證據能力之說明外，下列經本院引為本案證據，並於審理時踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之陳述，依卷證資料所示，其等作成之狀態，並無違背陳述者而為，或其他違法取供之情事，或有偽造、變造證據之情形，且檢察官、被告及指定辯護人於本院言詞辯論終結前未聲明異議，而本院審酌該等陳述之作成及證據之取得，做成者並無受人情施壓或干擾之情形，亦無偽造、變造證據之情事存在，復為本院事實認定之重要依據，故認為作為本案之證據尚屬適當，均應認具有證據能力。
六、卷附之現場照片、查扣證物照片、陳保元所受傷害之傷勢照片等照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其辯護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參照）。
七、本案扣案之菜刀1把，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，既無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦得為證據。
乙、實體方面：
一、訊據被告王啟昌並不否認有於前揭時、地，與告訴人陳保元發生爭執，並手持菜刀揮砍告訴人陳保元之頸部、下巴，造成前揭傷害等之事實，惟辯稱，其當時已酒醉，所以不記得等語。辯護人則為被告辯稱：被告係因遭告訴人陳保元毆打，酒後壯膽，始為此一犯行，應係偶發犯行，被告經其父親喚入屋內，屬己意中止，應符合中止未遂之規定，又被告犯後立即以電話報案，事後並與告訴人陳保元達成和解，賠償其損害，請從輕量刑等語。經查：
㈠被告確於事實欄所示時、地，與告訴人陳保元發生口角爭執
後，持菜刀傷及陳保元，致陳保元受有上開傷害送醫急救等事實，業據證人即告訴人陳保元於原審審理中具結證述：伊於當天晚上遛狗時，經過被告家門口，看他在家裡，伊在門外大聲叫他「你再叫一次啊」，他在家中轉頭看到是伊在叫，就叫伊等一下，他馬上跑去廚房拿菜刀出來，從廚房出來後就往伊這邊跑，廚房那裡離伊約10幾步路遠，伊看王啟昌拿刀跑向伊，伊站在原地沒有動，仍舊是面對著王啟昌家中的方向；被告出來之後沒有說什麼話，就直接從伊脖子那裡揮下去，第1刀就砍到脖子，他馬上又揮第2刀砍到伊的下巴，他接著又揮第3刀，但伊閃過第3刀，所以沒有被砍到，這3刀是接著砍向伊的，伊問被告「你為什麼要砍我」，伊用手摸自己被刀子砍到的部位，然後就倒下去了；被告看起來是要致伊於死的樣子，他揮砍刀子是直接砍伊的脖子，他揮刀的時候很用力，揮刀很迅速，他揮砍1刀之後手舉起來又馬上砍下一刀，3刀都如此。被告第1刀是由上往下砍，刀子順著伊臉頰旁向下斜砍到伊的頸部，第2刀、第3刀一樣都是由上往下砍，但伊在他砍第3刀時已經稍微閃過了等語（參原審卷55至60頁），而陳保元因之受有頸部挫傷撕裂傷及下巴撕裂傷（傷口深度分別約為8x0.5x0.5公分及2x0.1x0.1公分）等傷害乙節，亦有警方拍攝之陳保元傷勢照片及童綜合醫療社團法人童綜合醫院出具之診斷證明書暨101年2月14日(101)童醫字第0170號函檢送之陳保元傷勢照片、病歷影本等在卷為憑（參警卷第15至21、26頁、本院卷第34至40頁），並有臺中市政府警察局清水分局大秀派出所警員 許哲維 之職務報告、刑案現場測繪圖、刑案現場照片、扣案物照片等附卷可稽（參警卷1、15至20、22至23頁）。另扣案菜刀經送鑑定結果，該刀刀柄上留存之血跡，與陳保元之DNA型別相符，該型別在臺灣地區中國人口分佈之機率為4.54×10的負21次方乙節，此有內政部警政署刑事警察局100年11月2日刑醫字第1000135083號鑑定書1份在卷可稽（參原審卷第
65、66頁），堪認扣案菜刀即為被告用以揮砍陳保元頭部、頸部所使用之物無訛。綜上證據調查結果，參以被告所供承：有持扣案菜刀揮砍到陳保元之頸部、下巴等處等語，足認證人陳保元上開證述情節，核與真實，此部分之客觀事實，首堪認定。
㈡關於證人陳保元於原審審理中之部分證述情節，與其前於警
詢中之陳述不相一致，惟經調查證據後，認為就下述部分應以證人陳保元於警詢中之陳述較為可採。茲分述如下：
1.就被告所持之菜刀是否遭陳保元以鐵管打落乙節，證人陳保元於原審審理中於檢察官主詰問時，先證稱略以：伊一去王啟昌家時就用鐵管去敲地面，鐵管就掉落在地上，伊是空手被王啟昌持刀砍殺，王啟昌砍伊3刀當時，伊只有舉起右手，以右手臂去阻擋，沒有用鐵管去阻擋王啟昌，也沒有用鐵管打王啟昌的右手而打落菜刀等語，後經辯護人反詰問「有無拿鐵管打王啟昌」此一問題，及經原審承審法官問伊「提示警卷第5頁背面，你在警局稱你有打他的右手，還有打到菜刀，菜刀還因此被打落，是否實在」等問題時，證稱「我不記得有沒有這件事了。」等語在卷。惟查，證人陳保元於警詢中係指訴：「…王啟昌就去他家中拿菜刀出來，沒說半句話，菜刀就從我的頭部砍過來，我有閃躲但是右側頸部被他殺傷，第2刀他又是從我的頭部砍過來，我也閃躲但來不及，下巴被殺傷，第3刀他又連續砍過來我有躲過，我頸部的血已經流到右手掌，我就拿我帶來的鐵管，往他持菜刀的右手打過去，第1下打到手，但刀沒掉，第2下打到菜刀面，第3下打到他的手，菜刀才掉在地上，…」等語綦詳，且就其見被告持刀砍來第1刀、第2刀時，如何閃躲未果，第3刀因閃躲而避開，被告之菜刀掉落方式等節，皆指證歷歷，核與被告於警詢、偵查中就此部分之供述相符，且與被告於偵查中係所供：陳保元拿鐵棍打到其的手，菜刀就掉在地上等語，互核較為一致。另就被告住處外物品擺設之場景此點，若有一人面朝被告住處門口之方向站立所見之被告住處騎樓下至道路邊緣之空間，站立者之右側可見由內而外依序擺放洗衣機、水槽及綠色盆栽數盆，該站立者之左側可見騎樓下放有塑膠製鞋架（參警卷第15、17、18頁刑案現場照片）。
而警方到場時所見菜刀掉落位置係在上開路旁盆栽外側之路面上，陳保元之鐵管亦掉落在地面上（嗣經人拾起後斜立放在洗衣機與水槽旁之縫隙內）乙節，亦有刑案現場照片可佐（參警卷第20頁）。衡之上開菜刀、鐵管掉落之情形，佐以證人陳保元於警詢中所陳以鐵管打落被告所持菜刀之過程，可知上開菜刀掉落處即為被告持刀接續砍殺陳保元之處甚明。審酌證人陳保元於原審審理中證稱：之前在警察局作筆錄時所說的話都據實回答，是根據伊當時記憶所及的事實據實回答等語在卷，顯見證人陳保元上揭於原審審理中之證述，部分情節非無可能因時間推移經過數月，致其記憶不全或人事地物有所錯置之情形，而證人陳保元前於警詢中之證述，未見有明顯渲染誇大情節或悖於常情之情況，衡諸一般經驗法則及論理法則，應以證人陳保元前於警詢中所陳述之被害情節，較接近案發當時之真實情況，部分內容係較其嗣於原審審理中之陳述為可採，則其於警詢所指訴之案發過程及顯較嗣後至原審作證時所述較可採或較完整之情節等，均值本院一併採信，是認證人陳保元確有於遭被告持菜刀砍殺之後，以手中之鐵管打落被告所持菜刀之事實無疑。
2.就被告父親王聰明有無於上開案發過程出現乙節，證人陳保元於原審審理中證稱略以：伊記得在上開過程中，有看到王聰明，是伊被王啟昌砍到第一刀時，看到王聰明出現，而且有聽到王聰明當時是在屋內喊叫，不知道王聰明何時從屋內走出屋外，伊對王聰明當時有無出來阻止的行為沒有印象，伊現在對之前在警詢所說後來是王啟昌的父親出來把王啟昌拉住乙事沒有印象等語在卷（參原審卷第57頁）。惟證人王聰明於原審審理中則具結證稱：100年9月21日當天伊回來時，王啟昌說有一隻狗在吵，伊叫他不要理那隻狗，後來伊就上樓，結果他們發生事情時，伊人在二樓，都沒有看到，只聽到外面有叫嚷的聲音，沒有看到他們衝突的情形，伊下樓時人在屋裡，跟人在外面的陳保元有段距離，伊沒有看到王啟昌拿刀子的情形，伊下樓時就只看到陳保元原本在外面站著講話，結果陳保元走沒兩步就倒下，王啟昌還在他旁邊站著，伊問王啟昌站在外面幹什麼，就把王啟昌叫進屋內，王啟昌就自己去打電話報警，不是伊拉住王啟昌的等語明確（參原審卷第60頁背面、第61頁）。審酌證人陳保元在上開遭被告持刀砍殺之過程中，注意力所能及者，當為被告之刀起刀落情形及其如何閃躲或阻擋被告持刀砍殺之行為，對於其等衝突地點旁之人事物變化情形，實無可能時刻注意且皆予留意、記憶，則其記憶中之「見到王聰明下樓」此一情節，究係發生在其遭被告砍殺之過程中發生，抑或是其遭被告砍殺結束後始發生，非無可能有記憶錯置之情形，實應以證人王聰明就其自身所聽聞之案發過程及親眼所見之被告、證人陳保元之狀態等情節而為之證述，較符合於事實。再證人王聰明上開證述，核與被告於偵查中所辯：「…我就到廚房拿菜刀出來，有以菜刀砍到他的臉1刀，另外又砍到他的頸部1刀，陳保元拿鐵棍打到我的手，菜刀就掉在地上，我爸爸有出來拉住我。」等語，亦較相符，且觀之王聰明之證述情節，亦無何明顯悖於常情或刻意矯飾誇大之情形，是本院認為此部分過程應以證人王聰明上開所證，較為可採。
3.綜上，本件堪認，證人陳保元在遭被告持刀砍殺之際，手中仍持有鐵棍，且其閃躲過被告砍來之第三刀後，有持手中鐵棍打落被告之菜刀之行為，及證人王聰明嗣於被告之菜刀遭證人陳保元打落後，被告仍與陳保元面對面站立談話時，方始下樓查看而見到陳保元原本係站立與被告對話，嗣在負傷步行兩步後癱倒在地，被告仍站在陳保元旁邊，係由證人王聰明上前將被告叫喚進屋內始阻止被告繼續殺害證人陳保元乙節至明。
㈢按殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，以戕害他人生命之
故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，只其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度等綜合判斷，俾為認定（最高法院84年度臺上字第3179號、85年度臺上字第5611號判決參照）；又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例、93年度臺上字第618號、90年度臺上字第1897號判決意旨參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。被告雖辯稱僅係要嚇唬告訴人陳保元，沒有要殺他之意思云云，惟查：
1.被告持以砍殺證人陳保元之菜刀，雖係一般家庭廚房使用之刀具，惟該菜刀前端是單刃刀身，後端為刀柄，刀刃銳利，刀身為鐵製，菜刀全長30公分，刀刃部位約16.5公分乙節，業經原審當庭勘驗無訛，並經本院提示與被告辨識無誤，有原審勘驗筆錄、扣案菜刀照片等附卷可稽（參原審卷第62頁背面、警卷第19頁、本院卷第60頁背面），是被告犯罪使用之菜刀，客觀上可供作為殺害人生命之兇器，其持該菜刀朝陳保元揮砍，主觀上當可認識倘陳保元遭該菜刀揮砍，恐會發生死亡之結果，合先認定。
2.證人陳保元雖證稱伊沒有印象有無拿鐵管打王啟昌云云，惟證人陳保元於警詢及原審審理中業就本案發生前與被告碰面之緣由係肇因於被告於案發當日中午、傍晚稍早時分，數度至伊之居所，無端向伊提及積欠附近商店之金錢要趕緊償還及伊飼養之犬隻吵其安寧等話語，致伊不滿，而於同日下午
7時許，攜帶平日防身之鐵管1支外出遛狗，於行經被告住處前時，即自屋外向人在屋內之被告大喊「你再叫一次啊」，被告聞聲外出，兩人發生口角爭執，被告隨即進入屋內取出菜刀返至屋外對陳保元砍殺等情，證述綦詳；而警方查獲被告後，業就被告所稱遭陳保元以鐵管毆打背部乙事拍攝照片為證，依該照片所攝內容，明顯可見被告之後背上半部確留有遭人以物品擊、打之血紅色挫傷瘀痕，此有上述被告身體之照片1幀附卷可參（參警卷第23頁），堪認被告於警詢、偵查及於原審100年10月7日訊問中所陳：是陳保元拿鐵管打其背部1下或2、3下，然後其就進去家中廚房拿菜刀出來，朝他頭部由上往下揮舞菜刀等語，非屬子虛，尚值採信。參諸被告於警詢、偵查中所辯：晚上7點多，陳保元到其住處前面來，當時他有拿鐵棍，因為其之前有跟他講欠雜貨店的錢要快點還，他不太高興，昨天晚上他來找伊時，他在外面講他欠商店錢關其什麼事，之後他就拿鐵棍打其背部1下或2、3下，當時其已經有喝啤酒3、4瓶跟 保力 達2瓶多，其被打之後，就到廚房拿菜刀出來，以菜刀砍到他的臉1刀，另外又砍到他的頸部1刀，陳保元拿鐵棍有打到其的手，菜刀就掉在地上，其父親有出來拉住其等語，實可認定被告於進入廚房拿菜刀時，已與陳保元發生爭吵，且因其遭陳保元持鐵管打其背部數次，經其驅趕陳保元無效之後，怒火中燒，為洩憤之故始取出菜刀砍殺陳保元之動機甚明。
3.被告自廚房取出菜刀後，迅即衝返住處門外，持刀朝站在在該處之陳保元頭部接連揮砍2刀，先後砍及陳保元之頸部、下巴等情，已如前述。查人體頭部係人之生命中樞，內有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，頸部則內含氣管，更有大動脈流經，均屬人體之要害所在，且甚為脆弱，倘受刀器砍擊，極易肇致死亡之結果，此乃眾所周知之事實，而被告教育程度固僅有國中畢業，惟於行為當時已近35歲，係成年人，有其年籍資料在卷足憑（以上學歷、年籍資料，均參警卷第3頁），要非全然無任何生活智識之人，是其對上情自應有所認識。雖被告於警詢中供稱：其進入廚房拿菜刀出來，然後就朝陳保元頭部由上往下揮舞菜刀，劃到脖子，揮舞2下，然後對方就倒在地上了等語，係以簡化、統括方式描述案發情形，而未就其持刀砍殺之過程、陳保元之反應等細節，詳予描述。惟依其上開所述可知，被告自廚房取出菜刀返抵陳保元所站之門外後，確有迅即持菜刀朝陳保元之頭部由上往下揮砍之舉動無訛，加以被告於偵訊中亦供稱：「（你砍到頸部可能砍到動脈造成死亡，有何意見？）我拿刀一直揮舞就揮到了。」等語在卷（參偵卷第12頁反面），足認被告於持刀揮砍證人陳保元之際，應可確知自己係持刀朝陳保元之頭部接連砍下2刀。觀諸證人陳保元所受傷勢之診斷證明書及病歷資料所載陳保元之傷害情狀可知，陳保元之頭部、下巴均受有撕裂傷之傷害，衡諸常情，此等傷害僅在受傷之人遭他人以銳利刀器揮刀砍殺時才會產生，倘告訴人於被告揮刀砍殺當時，未及以手阻擋被告之刀及轉身閃避，則被告砍殺所致傷勢，當更深重，並因而導致告訴人死亡甚明。且上開傷勢經送醫急救後，到院時雖已無大量流血之情形，但此部位為極危險之位置，若傷及頸動脈或氣管則有危生命之虞乙節，亦據童綜合醫療社團法人童綜合醫院函覆明確，有該醫院100年11月3日（100）童醫字第1435號函1份附卷可佐（參原審卷第51頁），可見證人陳保元所受傷勢，確已危及性命，益徵被告行為時下手之猛、殺意之堅，實可認為被告持菜刀朝陳保元揮舞時，係對於以刀砍殺到陳保元頭部、頸部、下巴等重要身體部位之事實有所認識，且有意使其發生，而以菜刀朝陳保元上述身體部位接連砍殺3刀，因第1刀、第2刀分別砍及陳保元之頸部、下巴，而致陳保元受有前述傷害，堪認被告就其所為犯行主觀上具有故意至明。
4.依證人陳保元於原審審理中證稱：王啟昌砍完伊後，伊用手摸傷口，還沒有倒在地上前，王啟昌有講「刀子不要被我找到，如果被我找到，我一樣要殺你」，他講這些話時，伊看到他的手上已經沒有菜刀了，不知道他手上的菜刀當時何以不見，不記得他是在何時說這些話等語在卷（參原審卷第60頁），亦足窺知被告縱於菜刀遭陳保元以菜刀打落後，猶因怒氣未消，而仍存有欲撿拾菜刀起來揮砍陳保元之故意，始出言喝斥證人陳保元無疑。
5.綜上所述，倘如被告所言僅係持刀揮舞用以嚇退陳保元之意，則其自會在取出菜刀之後，僅在陳保元面前一段距離處，凌空揮舞菜刀，以示其威嚇之意，何以會在取得菜刀後，隨即返抵陳保元所站之門外處所，並迅即持刀朝陳保元之頭部接連揮砍3刀，其第1刀、第2刀係接連砍及陳保元之頸部、下巴等身體重要器官，業如前述。倘被告確無殺人之意，其應於發現陳保元閃避或以鐵管、舉起右手臂等方式阻擋其刀時，或見陳保元已遭其揮砍第1刀即成傷之既，立即罷手離開現場或將手中之菜刀扔掉，以防止陳保元受有更嚴重之傷害才是，惟被告不僅未自行中止犯行，仍接續朝陳保元揮砍2刀，嗣因其手中之菜刀遭陳保元以鐵管打落在地後，猶未停止，而仍對陳保元怒稱「刀子不要被我找到，如果被我找到，我一樣要殺你」之言詞，則被告於行為時，應係具有殺人犯意，而以持菜刀殺人之方式遂其犯行，且觀之被告於手中菜刀落地後，仍欲撿拾菜刀，同時怒對陳保元口出上開言語，足認被告殺人之犯行係持續到陳保元負傷癱倒，且被告之父親王聰明前來叫被告進屋時，始受到外力阻礙而停止其行為，致未及發生死亡之結果，是觀諸被告未能遂行其殺人犯行之情狀，當屬障礙未遂，至為灼然。
㈣被告經警查獲後所測得之呼氣所含酒精成分雖為每公升0.86
毫克，有酒精濃度測試單乙紙在卷可按（參警卷第25頁），惟被告既係因告訴人陳保元至其住處外叫喊之細故與陳保元發生爭吵，且其對前往廚房拿取菜刀、持刀揮砍到陳保元之頸部、下巴等處、陳保元有持鐵管打落其手中之菜刀等情，記憶甚詳，僅就原審法院所詢如何砍陳保元、為何揮砍到陳保元之頸部、當時雙方的位置如何、你揮刀方向如何等事項，徒以「都不記得了」等語置辯，參以被告犯罪後猶能打電話報警及等待警方前來，並於警方到場時表明其為下手行兇之人等情，足認其意識尚稱清楚，顯見被告行為當時對於外界事務之判斷能力，尚未達到泥醉致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，也未見其辨識行為違法或不能依其辨識而行為之能力有顯著降低之情形，本院自無從依刑法第19條規定減輕其刑，附此敘明。
㈤綜上所述，被告所辯顯難與其表現於外之客觀行為相稱，應
屬避重就輕之詞，不足採信，本案被告殺人未遂犯行之事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告王啟昌基於殺人之犯意，著手殺害告訴人陳保元但未
發生死亡結果之所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告持菜刀於密接時、地接續刺殺告訴人之舉動，乃屬單一犯意之接續多次舉動，侵害一個法益，應為接續犯。
㈡按「中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行為
後之中止行為是否出於自由意志，為決定中止未遂與障礙未遂之區分標準，若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志，自動終止犯罪行為或防止結果之發生，無論其終止係出於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟，祇須非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者，均為中止未遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行為人受此心理壓力而不得不中止者，即非出於自由意志而中止，則屬障礙未遂」（最高法院98年度臺上字第2391號判決意旨參照）。經查，被告已著手於殺人行為之實行，因手中菜刀遭告訴人陳保元持鐵管打落後，原本欲撿持菜刀續殺告訴人，惟因告訴人已受傷，步行兩步即倒下之客觀事實，致其未能繼續殺害告訴人之犯行，其後復因其父親王聰明在住處二樓內聽聞上開爭鬥聲響後，下樓查看，目擊陳保元與王啟昌面對面對話後，陳保元負傷步行數步即倒下之過程，隨即自屋內奔出將王啟昌叫喚進入屋內，始防止王啟昌繼續殺害陳保元，而未發生告訴人死亡之結果，據上，被告遭陳保元擊落菜刀，嗣復因父親之叫喚等諸項外界之障礙事實，而不得不停止其犯行，難認係非出於其自由意志而中止，核其所為，與中止未遂之要件不相符合，應僅屬障礙未遂，辯護人上揭認被告上揭所為應合於中止未遂等辯詞，難為本院所採用。惟本院審酌本案被告之行為幸未發生實害結果之情，仍依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈢被告於偵查機關尚未查知犯罪嫌疑人前，即主動打電話報警
，並於證人即警員許哲維到場後主動表明其為下手行兇之人，進而接受裁判，此據被告 陳明 在卷，並有臺中市政府警察局100年10月17日中市警勤字第1000082460號函暨該警局指揮中心受理110報案紀錄單1紙附卷可參（參原審卷第27至28頁），此部分合於刑法第62條第1項關於自首之規定，爰依法遞減輕其刑。
㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。查本案被告與告訴人陳保元間之爭端，乃肇因於告訴人對於被告前於同日中午、傍晚稍早時分無端向伊提及積欠附近商店之金錢要趕緊償還及伊所飼養之犬隻吵其安寧等話語，致告訴人心有不滿，而於同日下午7時許外出遛狗，於行經被告住處前時，為洩心中不滿，而自屋外朝人在屋內之王啟昌大喊「你再叫一次啊」等語，復因此與被告發生爭吵，其後又持隨身攜帶之鐵管毆打被告之背部，經被告驅趕告訴人無效後，始萌生殺人之犯意，並著手實施上述持刀砍殺告訴人之行為，審酌被告因一時憤怒即持刀殺人之行為，固不可取，惟本案告訴人亦有因出言挑釁、毆打被告而激怒被告，招致危難之情形存在，足見本案發生原因及過程，與一般預謀殺人之情形顯然有別。綜合上情，就被告全部犯罪情節觀之，尚非極為重大，本院認科以其法定最低度之刑，猶嫌過重，情輕法重，犯罪之情狀非無可憫，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法遞減之。
㈤原審因認被告上揭犯行，事證明確，適用刑法第271條第2項
、第1項、第25條第2項、第62條第1項、第59條之規定，並審酌被告於本案發生之前，僅曾因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣臺中地方法院判處拘役55日，易服社會勞動執行完畢之前案紀錄， 素行 尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參，惟不知控制自我情緒，僅因酒後惱怒即持菜刀行兇，枉顧他人性命安危，惡行非淺，告訴人因而受有事實欄所載之傷勢，精神痛苦難以言喻，而被告犯後未能與告訴人達成和解損害賠償，致未能積極填補告訴人所受損害，而觀諸其於本院審理中就犯罪過程之描述，多以意識不是很清楚、不記得等語答覆之犯罪後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑2年。並就沒收部分以：扣案菜刀1把係被告所有用以砍殺告訴人所用之物，此經被告供陳在卷，是上開菜刀為被告所有供犯罪使用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收之。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，請求從輕量刑，為無理由，其上訴應予駁回。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其係一時短於思慮，致罹刑章，惡性尚屬輕微，且於本院審理過程中積極與告訴人達成民事和解，並已賠償被害人之損害，亦獲得其原諒等（參本院卷第50頁、第60頁背面附臺中市清水區調解委員會調解書及告訴人於本院陳述內容），態度尚稱良好，其經此偵審教訓當益知戒慎而無再犯之虞，本院認前之宣告刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，以勵自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國101年4月10日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官張國忠法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國101年4月10日