裁判字號：最高法院96年台上字第4874號刑事判決
裁判日期：民國96年09月13日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四八七四號上訴人甲○○
382巷17號乙○○上列一人選任辯護人 張文嘉 律師上訴人丙○○男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台南縣新市鄉○○村○○街○○號選任辯護人 蕭麗琍 律師上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年六月二十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一０一八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯及修正前刑法牽連犯規定從一重論處上訴人甲○○、乙○○、丙○○結夥攜帶兇器強盜罪刑（其中丙○○為累犯），固非無見。
惟查：（一）被告、共同被告與非共同被告之共犯之自白及其他不利於己之陳述，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪之證據，如係出於不正方法，即非自由陳述，其取得自白或其他不利陳述之程序，已非適法，則不問陳述內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決之基礎，此就刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定之立法意旨觀之，應為當然之解釋。故審理事實之法院遇有被告對於其本人或共同被告或非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述提出不正方法取得之抗辯，應先於其他事證而為調查，並命提出之檢察官就自白或不利於己之陳述係出於自由意志指出證明方法，茍除負責偵訊之人員證述未以不正方法取供外，檢察官無法舉出其他證據證明，自不能認該自白或不利於己之陳述係出於陳述人之自由意志。卷查上訴人甲○○、乙○○在第一審就其於警詢之自白，甲○○抗辯稱：警詢時，警察跟伊講條件，叫伊不要講到毒品，就依照丁○○與警察製作好的強盜案件筆錄內容，叫伊唸，保證伊吸食毒品的案件不會移送，筆錄是由警察先寫好後，再由警察問、伊唸，並錄音等語，乙○○抗辯稱：警詢筆錄係警察寫好後，再叫伊照筆錄唸云云；如果無訛，甲○○、乙○○於警詢之自白，即係以不正方法取得，並非出於甲○○、乙○○之自由陳述，不能採為判決基礎，茍檢察官以甲○○、乙○○於警詢之自白為證據方法，法院對甲○○、乙○○此項抗辯，應先於其他事證予以調查，並命檢察官就甲○○、乙○○於警詢之自白係出於自由意志，指出證明之方法，不得僅憑負責偵訊之人員已證述未以不正方法取供，即認甲○○、乙○○之自白出於其等之自由意志。乃原審就甲○○前述抗辯，竟不予調查釐清，並命檢察官指出證明之方法，即遽採為認定上訴人等犯罪事實之判斷依據，自有查證未盡及違反證據法則之違法；另就乙○○前述抗辯，原審亦未予深入調查，並命檢察官指出證明之方法，而逕以乙○○於警詢時，縱係按照警察製作完成之筆錄唸，亦僅係警察貪圖詢問及便利之舉，既未涉及強暴、脅迫或其他壓制乙○○自由意志之不法方法，而乙○○又係依筆錄口述錄音，當對筆錄內容明確了解，則其仍於筆錄末簽名按指印，亦擔保筆錄之真實性為由，即認乙○○於警詢之自白有證據能力，並採為判決基礎，亦難謂非違法。（二）刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，本質上屬於證人，於各被告案件之審判，對於其他共同被告為調查，不論在民國九十二年二月六日修正、增訂公布之刑事訴訟法（下稱新刑事訴訟法）施行前或施行後，均應依人證調查程序為之，使該共同被告立於證人地位而為陳述，以確保被告對實具證人適格之共同被告詰問之權利，此已經司法院釋字第五八二號、第五九二號解釋在案。故共同被告於審判中或審判外依被告身分所為陳述，除法律有特別規定外，不得成為不利於其他共同被告之證據，縱係在新刑事訴訟法施行前所取得，亦同，不得援用九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三之規定，採為認定其他共同被告犯罪事實之判斷依據。卷查上訴人等及共同被告 蕭淑芬 於警詢之自白與甲○○在檢察官偵訊時供稱：案發當時，丙○○所持手槍之彈匣掉落地上，由 張勝輝 撿起來幫忙裝上云云，均係其等立於犯罪嫌疑人或被告地位所為陳述；則該乙○○、丙○○、蕭淑芬之警詢自白，就甲○○之案件而言，係屬傳聞證據，除法律有規定外，不得作為認定甲○○犯罪事實之判斷依據；該甲○○之警詢自白及於檢察官偵訊時之陳述與丙○○、蕭淑芬之警詢自白，就乙○○之案件而言，亦屬傳聞證據，除法律有規定外，不得作為認定乙○○犯罪事實之判斷依據；該甲○○之警詢自白及於檢察官偵訊時之陳述與乙○○、蕭淑芬之警詢自白，就丙○○之案件而言，亦屬傳聞證據，除法律有規定外，不得作為認定丙○○犯罪事實之判斷依據。乃原判決置司法院上開解釋於不顧，而誤引九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定，採用乙○○、丙○○、蕭淑芬之警詢自白作為認定甲○○犯罪事實之證據，採用甲○○之警詢自白及於檢察官偵訊時之陳述與丙○○、蕭淑芬之警詢自白作為認定乙○○犯罪事實之證據，採用甲○○之警詢自白及於檢察官偵訊時之陳述與乙○○、蕭淑芬之警詢自白作為認定丙○○犯罪事實之證據，俱難認為適法。（三）事實審法院調查所得之證據資料，如其內容或對於同一待證事實之價值不相一致時，自應於判決書內敘明理由，加以取捨，形成心證，以認定事實，否則如就此等證據未加取捨，全部採為認定犯罪事實之依據，而未說明理由，即有證據上理由矛盾及理由不備之違法。卷查丙○○於警詢時供稱：由甲○○、乙○○、蕭淑芬三人動手搜丁○○之車子及身體，甲○○取走丁○○之行動電話機一具云云，甲○○於警詢時則稱：丙○○持槍控制丁○○後，令丁○○進入自己之車內後座，由蕭淑芬駕駛丁○○之車，丙○○坐於駕駛座旁持槍控制丁○○，蕭淑芬將車掉頭往甲仙方向開去，等丙○○、蕭淑芬駕駛丁○○之車回來，伊看見丙○○拿著丁○○之行動電話機及現金新台幣（下同）二百元，丙○○罵說只搜到丁○○身上二百元、行動電話機一具及一包煙等語，蕭淑芬於警詢時亦稱：丙○○持槍押住丁○○，由伊開丁○○的車到溪邊，強行搜走丁○○的錢及行動電話機一具云云，乙○○於警詢時供稱：伊一直在車內，其他四人都有下車等語；究竟係由何人動手強取丁○○所有行動電話機，丙○○於警詢之陳述，顯然與甲○○、乙○○、蕭淑芬於警詢之陳述不一致，究以何人之陳述為可採，原判決既未於理由內詳予論斷究明，復併採為認定上訴人等犯罪事實之判斷依據，自有證據上理由矛盾之違法。又原判決認定上訴人等與蕭淑芬、張勝輝等因缺錢購買毒品，而事先謀議強劫丁○○所有毒品海洛因一同施用，待其等控制丁○○之行動自由後，由甲○○、乙○○進入丁○○車內搜尋，雖未搜得海洛因，但仍強行取走丁○○所有行動電話機一具，另丙○○與蕭淑芬駕駛丁○○之車輛強押丁○○前往甲仙溪溪邊途中，丙○○動手強取丁○○身上現金二百元及香煙一包等情，如果無訛，上訴人等與蕭淑芬、張勝輝事先謀議強劫者，僅係丁○○所持有之海洛因，而未包括其他財物，則丙○○就甲○○、乙○○於強劫實行中取走丁○○之行動電話機之行為，以及甲○○、乙○○就丙○○於強劫實行中取走丁○○身上現金二百元及香煙一包之行為，是否應共同負責，即非無疑，原審未予調查釐清，並於判決理由內為必要之論斷說明，而以上訴人等雖意在強劫毒品，但毒品與現款、行動電話機，均屬財物，自均在上訴人等共同強劫之犯意聯絡範圍內為由，遽令上訴人等共同負責，同有可議。另丁○○就其被搶之現金於警詢及第一審，或稱一萬三千多元，或稱一萬二千多元，或稱幾千元，或稱八千元，前後不一，與丙○○、甲○○於警詢所稱二百元，亦不相同，原判決採用丙○○、甲○○於警詢之陳述，而捨棄丁○○所述被強劫之金額，並未於理由內說明其取捨之心證理由，亦嫌理由欠備。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年九月十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月十九日
Ａ