裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第75號刑事判決
裁判日期：民國96年06月21日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第75號上訴人即被告甲○○
號（現於臺灣高雄女子監獄另案執行中）乙○○
（現於臺灣台南監獄台南分監另案執行中丙○○
（現於臺灣台南監獄台南分監另案執行中共同指定辯護人 黃正男 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院90年度訴字第1706號中華民國92年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第10186號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷。
甲○○、乙○○犯結夥、攜帶兇器強盜罪，各處有期徒刑柒年貳月，均褫奪公權叁年。扣案之德國ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠製Ｐ二二九型口徑０．四０吋制式半自動手槍（含彈匣壹個）壹把沒收。
丙○○犯結夥、攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年。扣案之德國ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠Ｐ二二九型口徑０．四０吋制式半自動手槍（含彈匣壹個）壹把沒收。
事實
一、丙○○、乙○○、甲○○、 蕭淑芬 （業經本院前審判處有期徒刑七年四月，褫奪公權三年後，經最高法院駁回上訴確定）與 張勝輝 （另案由本院審理中）等5人，均有施用毒品之惡習，因缺錢購買毒品施用，而甲○○因知悉友人丁○○身上可能會有毒品海洛因，而共同於90年5月18日20時許，在台南縣永康市○○路○○○巷○號張勝輝租住處，5人共同謀議前往高雄縣 甲仙 鄉向丁○○強盜海洛因一起施用，由張勝輝提供其先前未經許可持有客觀上對人之生命安全構成威脅，具有殺傷力之兇器德國ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠製Ｐ二二九型口徑0.40吋制式半自動手槍（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號）1把，及裝填制式子彈1顆，先交由蕭淑芬收置於手提袋內，以供強盜毒品時使用。丙○○、甲○○、乙○○及張勝輝、蕭淑芬等5人謀議既定，即共同基於意圖為自己不法所有之強盜及未經許可持有手槍、子彈之犯意聯絡，推由丙○○駕駛其所有車牌0000000號自用小客車，搭載甲○○、乙○○、蕭淑芬、張勝輝，一同前往高雄縣甲仙鄉，途中由甲○○以其所有門號為0000000000號之行動電話與丁○○聯繫，得知丁○○○○○鄉○○路附近之溪邊釣魚後，即與丁○○相約○○○鄉○○路○○○號附近土地公廟旁之路口等候會面。同日21時40分許，丙○○等5人開車抵達約定之會面地點後，蕭淑芬即將該裝有子彈之制式半自動手槍交給丙○○，待丁○○駕駛車牌0000000號自用小客車抵達時，先由甲○○下車趨前與丁○○打招呼，丙○○、蕭淑芬、乙○○隨即相繼下車，由丙○○持前開制式半自動手槍抵住丁○○之頸部，喝令不准動，並打開丁○○所駕駛車輛之車門，將之拉出車外，再以槍托敲打丁○○之頭部，以此強暴方式使丁○○不能抗拒後，由甲○○、乙○○進入丁○○之車內搜尋財物，雖未搜得海洛因，惟仍強行取走丁○○所有之行動電話機1具（摩托羅拉牌）。又原先留在丙○○車內警戒把風之張勝輝，見丙○○以槍托敲打丁○○之頭部時，該手槍之彈匣掉落地上，即下車出口提醒丙○○彈匣掉落，且親自將彈匣撿起交給丙○○，由丙○○繼續持槍控制丁○○。丙○○等5人為避免強盜犯行被人發現，即由丙○○持槍喝令丁○○坐上該YO－0403號小客車之後座，由丙○○坐於該車之右前座，並轉身持槍瞄準丁○○，控制其行動，並指示蕭淑芬駕駛該車往甲仙溪溪邊方向行駛，途中丙○○在車上仍繼續動手搜尋丁○○身上之財物，而搜獲現金新台幣（以下同）200元及香煙1包。嗣蕭淑芬駕車抵達溪邊空地後，丙○○為防止丁○○知悉彼等逃逸之方向，乃持槍逼迫丁○○下車，並轉身背對車輛，其即持槍朝車外對空開一槍警告丁○○，喝令丁○○趕快逃跑，否則將對之開槍。待丁○○往溪邊逃跑之後，蕭淑芬即駕駛丁○○之車輛回到原先地點與張勝輝、甲○○、乙○○會合，並將丁○○之車輛置放於該處，再由丙○○駕駛其所有小客車搭載蕭淑芬、張勝輝、甲○○、乙○○返回台南。途中丙○○即將前開手槍交還蕭淑芬，並將搶得現金之其中100元分予張勝輝。蕭淑芬則於事後將該手槍交還給張勝輝，張勝輝即將之藏匿於上址租住處，繼續持有。而丁○○所有之上開行動電話機一具，則由甲○○與乙○○於當日（90年5月18日）晚上，共同持至台南縣永康市○○路○○○號之佳訊電子通信公司，以2千元代價出售與不知情之 施汝奇 ，得款由甲○○、乙○○及丙○○朋分花用。嗣經丁○○報警（警詢筆錄製作時間為90年5月19日零時10分），警方○○○鄉○○路○○道路撿獲丙○○所擊發之制式子彈彈殼1枚，並依丁○○被強盜之行動電話機之通聯紀錄，循線於90年5月26日、27日查獲甲○○、乙○○、張勝輝、丙○○、蕭淑芬等人，並持搜索票在張勝輝上址租住處查獲前開強盜所用之制式手槍1把（含彈匣1個），及張勝輝另自己未經許可持有之制式子彈44顆（其中3顆經鑑驗試射）、制式槍管1支（手槍主要組成零件）。
二、案由丁○○告訴，經高雄縣警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之論述：
（一）被告丙○○於原審辯稱：警詢筆錄內容是照警察的意思說的，警察叫我配合一點，製作筆錄時伊不知道有無錄影，是隔天記者來警察叫我們照著筆錄唸云云（見原審卷二第
123、124、298頁）；原審共同被告蕭淑芬則辯稱：警詢筆錄是警察寫好叫我們唸的（見原審卷二第298頁）；被告甲○○則辯稱：警察跟伊講條件，叫伊不要講到毒品，就依照丁○○強盜案的筆錄唸，他們保證我吸食毒品的案件不會被移送等語（見原審卷二第298、299頁）；乙○○辯稱：警詢筆錄係警察寫好，才叫伊唸的等語。惟查：
⑴按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連
續錄音；必要時，並應全程連續錄影；又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據；刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項定有明文。此一規定，依同法第100條之2之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。此等規定，其目的均係在建立訊（詢）問筆錄之公信力，擔保訊（詢）問程序之合法正當，確保供述人係依自己之意思而為自由之供述、及筆錄之記載與供述人之供述內容相符。惟若司法警察或司法警察官違反此等規定，於詢問被告時未全程連續錄音，其筆錄之證據能力，按同法第158條之4的規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護。
⑵本件為被告 方攸琦 、丙○○及蕭淑芬製作警詢筆錄之警員
潘彥宇 於原審證稱：被告丙○○、蕭淑芬、甲○○等人之警訊筆錄製作方式是一問一答，據實製作，有同步錄音，並沒有脅迫、恐嚇被告等人承認，是被告他們在自由意識下陳述等語明確（見原審卷二第73頁）。又被告丙○○前揭警詢筆錄，經原審法院於審理中當庭播放警訊錄音帶勘驗結果，被告蕭淑芬警訊筆錄部分顯示：「均為一問一答方式製作筆錄，且每句問答間都有停頓的時間供警員製作筆錄，被告並非照著筆錄唸，所述與警詢筆錄內容記載相符。」等情；被告丙○○警訊筆錄部分顯示：「均為一問一答方式製作筆錄。每句問答間都有停頓的時間供警員製作筆錄，被告並非照著筆錄唸。被告丙○○在筆錄內容確實有回答：槍是張勝輝的，上車拿給我的。承認彼此有分工犯罪行為。被告丙○○承認車子是被告丙○○開的，乙○○坐在駕駛座旁邊，張勝輝、甲○○分作後面旁邊、蕭淑芬坐在後面中間。被告丙○○供述：槍出發時是蕭淑芬帶的，他用一個袋子裝著。其餘所述內容與警詢筆錄內容相符。」等情，此有原審92年12月5日勘驗筆錄在卷可參（見原審卷二第297、298頁）。被告丙○○及原審共同被告蕭淑芬所稱警詢錄音係照警察製作完畢之筆錄唸，或配合警員之要求為陳述云云均非可信。
⑶被告乙○○前揭警訊筆錄，經原審於審理中當庭播放警訊
錄音帶勘驗結果，係另案其施用毒品之錄音內容，固有原審92年12月5日勘驗筆錄附卷可參（見原審卷二第297頁）。惟縱認乙○○警詢中係依警員製作完成之筆錄照著唸，亦僅係警員為貪圖詢問及記錄之便利，先詢問並將被告哀珍妃之陳述加以記錄，再由被告依筆錄內容口述而同時為錄音，而未於被告陳述時全程錄音，於刑事訴訟法第100條之2準用同條之1的規定固有違背。然此詢問與製作筆錄之方式，既未涉及強暴、脅迫或其他壓制被告自由意思之不法方法，對筆錄內容之真實性亦無實質之影響，對被告人權之侵害尚微，而此證據關乎被告是否涉犯本件共同結夥三人攜帶手槍強盜之重大犯罪的認定，就公共利益與人權保障之衡量而言，自應認得作為證據。況被告乙○○若係依該筆錄口述而為錄音，對該筆錄內容更係明確了解，其仍於筆錄末簽名按捺指印，對筆錄內容之真實性更非無擔保。其作為本案之證據更無不當。
（二）依92年2月6日增訂公布之刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」亦即修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，雖應依修正後之程序終結之，但於修正刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力均不受影響。換言之，修正刑事訴訟法施行前依法具有證據能力之證據資料，不因修正刑事訴訟法之施行變成無證據能力（最高法院95年台上字第7206號判決參照）。又上開修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，應依修正後之程序終結之，僅修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），基於法的安定性，其效力不受影響而已。從而依修正後規定應踐行之訴訟程序，例如被告對證人之對質、詰問權等事項，均應依修正後之程序為之。從而上開刑事訴訟法修正施行前得為證據者，於修正施行後仍得作為證據，然仍應給予被告及其辯護人為詰問之機會，始符合上開施行法規定之意旨。本件判決所引用之被告以外之人於警詢所為之陳述均係上開刑事訴訟法修正施行前依法取得之證據，自有證據能力。又檢察官、被告等及辯護人均未再聲請本院傳訊到庭為交互詰問，本院逕引為證據對被告等之反對詰問權自無保障未足之問題。
二、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○、甲○○均否認有強盜犯行，丙○○於原審及本院本審辯稱：「與方（甲○○）、哀（乙○○）要去買海洛因的，是方說要買海洛因，我去永康載陳（丙○○）、蕭（蕭淑芬），…，方下車買毒品，買毒品過程中方與葉（丁○○）發生糾紛，我聽到有人說有槍我才下車，我將葉的槍搶下，我與葉二人吵架，我們一起出一萬三千元買藥（海洛因），他沒有給我們足夠的份量，後來葉說下次要補，我們無法接受，我就將葉放在那裏」、「我們是向丁○○買海洛因，才會發生糾紛，因為當時他拿給甲○○的毒品數量太少，甲○○當時在那送喊叫，甲○○是向丁○○買毒品。」（見原審卷二第21、22頁、本院本審卷第71頁）；甲○○辯稱：「我們是向丁○○拿海洛因，而當場引起糾紛，我們沒有強盜，也沒有持槍，槍是丁○○帶來的。」；乙○○則辯稱：「同甲○○的陳述，我們自己出錢向丁○○買海洛因。」各等語（見本院本審卷第71、72頁）。
二、惟查：
（一）證人即被害人丁○○於上開時間，至上揭地點，赴被告甲○○之約，甲○○已在該路邊等伊，丙○○隨即上前以槍抵住伊，並將伊拉下車，續以槍抵住伊，並以該槍身打伊頭部，甲○○及乙○○進入伊車內找尋財物，當場被搶走手機1支，此過程中，張勝輝並在旁告訴丙○○「彈夾掉了，趕快撿起來」並叫丙○○快一點，丙○○在將伊押至溪邊途中仍問 伊有 無戒指或金子通通拿出來，並自伊口袋中搜走現金等情，業經丁○○於警詢及原審審理中具結證述明白（見警卷第130頁背面，原審卷二第214-217頁）。又被告〔丙○○〕警訊中亦供承：「（你有否於九十年五月十八日二十一時四十分許在高雄縣○○鄉○○路○○○號附近道路夥同張勝輝、乙○○、蕭淑芬、甲○○等人持一把制式手槍，強盜被害人丁○○所有之新台幣一萬三千元及行動電話乙具？）我有參與。（你們五人如何計劃？有無分工？）因甲○○與被害人丁○○認識，告訴我及我太太乙○○、張勝輝、蕭淑芬說丁○○身上可能有毒品，邀我們四人同去甲仙，要強行搶走丁○○身上毒品，我們四人都同意。我們商議由張勝輝提供槍械，由我開車載他們同去甲仙，我太太乙○○坐我旁邊，張勝輝、蕭淑芬及甲○○三人坐後座。到了甲仙之後，計劃由我持槍控制丁○○，張勝輝警戒，再由乙○○等三名女人下手搜丁○○身上的毒品。（槍械由誰攜帶？）出發時，由蕭淑芬提女用皮包內裝制式手槍乙把．．．（蕭淑芬槍械是何人所有？）是她同居人張勝輝所有。．．（強盜丁○○財物之經過？）到了甲仙，由甲○○打行動電話與丁○○約定見面地點，我們就在路口等，丁○○的車子一到，由我持槍控制丁○○，張勝輝把風，甲○○、乙○○、蕭淑芬三人動手搜丁○○的車內及身上，在車內手提袋內搜獲海洛因毒品約一錢，由甲○○取走，並取走丁○○的行動電話乙具，之後，為了防止丁○○看清我們逃逸的方向，所以由我持槍監控，蕭淑芬駕丁○○的車載丁○○回頭往溪邊方向行駛，到了溪邊，我逼丁○○下車，並開一槍示警後，原車開回我們停車的地點棄置，再同乘我的白色馬自達自小客車逃逸，仍是由我開車，各人乘車位置相同。（有否強取丁○○身上現金新台幣一萬三千元？）沒有那麼多，我有在丁○○褲袋搜獲二百元及香煙一包，由我取走。」等語甚詳（警卷第2-4頁）；被告〔甲○○〕於警訊中坦稱：「（本○○○鄉○○村○○路○○○號附近道路於九十年五月十八日下午二十一時四十五分許發生強盜案，被害人丁○○被三男兩女五名歹徒持槍搶走新台幣一萬二千餘元及行動電話乙具，你有無參與行搶？）我有在場參與。（另外四名歹徒是何人？）有丙○○、乙○○、蕭淑芬、張勝輝等四人，事實上是二男三女。（為何要強盜丁○○的財物？作案經過？）．．．我打電話聯絡丁○○約他○○○鄉○○路○○○號附近土地公廟旁路口等候，我們把車橫在路口，等丁○○的車子一到，我就走到丁○○的車旁向他打招呼，丙○○、乙○○、蕭淑芬三人迅速衝下車，由丙○○持手槍指著丁○○的頭部叫他下車，等他下車丙○○就用槍炳敲打丁○○的頭，喝令並控制丁○○的行動，．．，之後丙○○強制丁○○進入自己車內後座，再由蕭淑芬駕駛丁○○的車子，丙○○坐在駕駛座旁持槍控制丁○○，蕭淑芬將車掉頭往甲仙溪方向開去，約過一、二分鐘，我就聽到一聲槍響，至於現場發生什麼情況我不知道。（你知道丁○○的金錢及行動電話被搶了嗎？）等丙○○、蕭淑芬二人駕丁○○的車子回到土地公廟旁，將車棄於路旁，順手取走鑰匙回到我們車上，我看見丙○○手上拿著丁○○的行動電話及二百元，丙○○罵說只搜到丁○○身上的二百元、行動電話乙具及一包煙，他怎麼那麼窮等語，…（到了甲仙，當丁○○的車到時，你們五人都有下車嗎？）五人都有下車，都有到丁○○的車旁，當丙○○用槍柄敲打丁○○時，彈匣掉落地，張勝輝幫忙撿起並直接裝上，．．。（當你們要同車到甲仙時，你就看到丙○○攜槍嗎？）沒有，當時我看到蕭淑芬揹著一個手提袋，到了甲仙蕭淑芬將手提袋交給丙○○，丙○○自該袋內取出一支手槍（黑色），我才知道。」等語（警卷第34-38頁）；被告〔乙○○〕於警訊中供稱：「（你於九十年五月十八日二十一時四十分許在高雄縣○○鄉○○路○○○號附近有否共同持制式手槍乙把，強盜被害人丁○○所有之新台幣一萬三千元及行動電話乙具？）我有參與。（請你詳細說明持槍搶奪丁○○過程為何？）由綽號 阿妹 之女子（即被告甲○○）以行動電話撥打給丁○○問丁○○位置在哪裡，等知道丁○○在高雄縣○○鄉○○路附近溪邊釣魚後，再由丙○○於九十年五月十八日二十時許駕駛自小客車共同前往搶奪。」、「（你能將此事詳述經過情形？）在五月十八日二十時左右，．．．我們四人共乘我夫丙○○所有二Ｓ－八二二七號自小客車至鹽行一處肯德基店前載甲○○，由丙○○駕駛，我做前客座，左後方坐甲○○，後中坐蕭淑芬，我後方坐張勝輝，一路行○○○鄉○○路時，蕭淑芬即自腰際皮包內取出制式九０手槍乙把交給丙○○並說：『等一下看情形不對，我一個口令一個動作』，接著由甲○○打電話給丁○○，請他來現場中園路。當丁○○到達現場時，〔我一直在車內〕，其他四人都有下車，至返回時我才聽蕭淑芬說她有辱罵丁○○，並令其數至三要跑掉，否則要打死他。在返回的車上張勝輝叫蕭淑芬將交給丙○○的制式手槍收回並說回到家將槍藏好，蕭淑芬即依其言立即拿回該槍。（該制式手槍係何人所有？）在當時作案後要返回台南途中，蕭淑芬在車上說槍是張勝輝所有，．．是張勝輝花錢購買來的。」等語（警卷第22、26、27頁）。原審同案被告〔蕭淑芬〕於警訊時亦陳稱：伊有在場參與本件丙○○等人持槍強盜丁○○財物之犯行，過程係由甲○○電話邀丁○○在甲仙一處路口等候，等丁○○的車一到，就由丙○○持槍押住丁○○，並由伊開丁○○的車子到溪邊，強行搜走丁○○的金錢及行動電話乙具等語明確（警卷第14、15頁）。
互核以觀，甲○○以電話邀約被害人丁○○至上開中園路
110號附近，被告甲○○確有與被告丙○○下車，由丙○○持扣案制式手槍1支，以該手槍槍柄敲打丁○○頭部，並押住丁○○，致使不能抗拒，而強盜丁○○身上之現金
200元、手機1支及香煙1包，應堪認定。又被告甲○○於偵查中亦陳稱：案發當時，丙○○所持手槍之彈匣掉落地上，由張勝輝幫忙撿起來等語明白（見90年度偵字第10186號卷（下稱10186號卷）第30頁），且本件作案之手槍確係在張勝輝之居處台南縣○○鄉○○路○○○巷○號查獲，並有搜索扣押證明書1份在卷可參（見警卷第81頁），足見丙○○上開警詢所稱該手槍係張勝輝所有，由蕭淑芬（張勝輝之同居人）在前往甲仙途中的車上交付給伊作為押住丁○○之用等情與事實相符，堪可採信。且丙○○於原審又稱：槍係從丁○○手上搶過來，伊回到車上即將槍交蕭淑芬等語（原審卷二第213頁），惟按諸常理，該槍若係丙○○自丁○○手中搶得，則與張勝輝、蕭淑芬無關，丙○○強盜得手後上車，焉有將該槍交給蕭淑芬之理，此益足徵該槍枝原即係由蕭淑芬交予丙○○作為強盜丁○○財物之情甚明。被告3人所辯本件扣案手槍係丁○○所帶，彼等與同赴現場之張勝輝、蕭淑芬均未帶槍云云，顯無可信。
（二）被告3人雖均於原審及本院辯稱彼等同至該處係為向丁○○購買毒品海洛因，雙方當場因丁○○交付之海洛因數量不足而生糾紛等語，惟被告〔丙○○〕於上開警詢雖提及當場有在丁○○車內的手提袋搜獲海洛因1錢等語（見警卷第3頁），惟關於為何會在丁○○車內搜得該海洛因，其同次警詢則陳稱：被告甲○○告訴伊及伊太太乙○○，以及張勝輝、蕭淑芬說丁○○身上可能有毒品，邀彼等4人同去甲仙，要強行搶走丁○○身上毒品，彼等4人都同意等語（見警卷第2頁背面），並未言及係被告3人與張勝輝、蕭淑芬等人共同要向丁○○購買海洛因等情。且如前所述，乙○○、甲○○於警詢則均未言及合資要向丁○○購買海洛因等情事，且均坦承共同對丁○○強盜財物，按諸事理，強盜罪乃重罪，被告3人倘係於上揭時地與丁○○因毒品數量短少發生糾紛，而無強盜犯行，自無於警詢自承強盜，而對共同合資向丁○○購買海洛因一節隻字未提之理。又蕭淑芬於原審雖亦陳稱：伊與丙○○等共5人至甲仙是合資要向丁○○買海洛因，甲○○出資3千元，伊與乙○○各出資5千元等語（見原審卷二第294、
295頁），惟其於警詢時陳稱：丙○○、乙○○夫婦邀伊與張勝輝同至甲仙遊玩，順便買毒品，到甲仙才突然知道丙○○要強盜丁○○等語（見警卷第15頁），其於檢察官偵訊時並稱：丙○○本來要帶他們去走走，到甲仙鄉才說要帶他們去買海洛因，到約被害人出來才知道丙○○要搶丁○○，丙○○之手槍是到現場丙○○才掏出來，不知從何而來等語（見10186號卷第24-26頁），均未提及合資購買海洛因，且所稱丙○○之手槍是到現場丙○○才掏出來，不知從何而來，與被告3人上開所辯係丁○○帶槍到場各情亦不吻合。且乙○○於原審陳稱：伊出資2000元共同合資要向丁○○買海洛因等語在卷（見原審卷一第104頁），與蕭淑芬上開所稱合資之出資金額亦不相同， 益徵 共同出資之說並非事實。況本件丙○○持以行搶之扣案手槍係蕭淑芬在車上交給丙○○一節業經認定如前，蕭淑芬倘係與甲○○、乙○○合資要向丁○○購買海洛因，所購金額僅1萬3千元，實無帶槍到場之必要，更無於車上即先將槍交給丙○○之理。蕭淑芬於原審所陳合資要向丁○○購買海洛因云云，顯與事實不符，無從據以為被告3人有利之認定。此外，被害人丁○○於90年5月19日警詢中先稱係遭人攔車搶劫；於90年5月21日警詢又改稱：係楊芳和之女友「阿妹」 約伊 在路口土地公廟前，伊到場即遭一名男子持槍將伊押至汽車後座，強盜財物等語（見警卷第129頁背面、第130-131頁），固均與丁○○上開於原審結證所述被強盜之情節不相符合，惟其此部分警詢所述情節與被告3人於警詢自白及蕭淑芬於警詢之陳述均顯不相符，自無可採，應以其於原審所為上開證述較為可信。再者，本件被害人丁○○第1次至大隆派出所製作警詢筆錄時間為90年5月19日凌晨零時10分，有該份筆錄在卷可稽（見警卷第128頁），按諸常情，丁○○若果與甲○○約定要販賣海洛因予甲○○，並攜帶海洛因至案發現場準備交付毒品，當場因數量短少而生糾紛，自無可能於案發後數小時即向警方報案，而無懼於遭被告等人指出其販賣海洛因之犯行。綜此而論，被告3人所辯上情及被告丙○○所稱當場於丁○○車內搜得海洛因一節，均顯非可採。
（三）被告乙○○於警詢雖辯稱：「…，接著由甲○○打電話給丁○○，請他來現場中園路。當丁○○到達現場時，我一直在車內，其他四人都有下車…」（見警卷第26頁）；而共犯張勝輝於原審陳稱：案發當時伊在車內，並未下車，亦非在車上把風等語（見原審卷一第178頁），另共犯蕭淑芬於原審亦陳稱：張勝輝沒有下車，伊與其他人均有下車等語附和其詞（見原審卷一第144頁）。惟被告乙○○於原審又陳稱：○○○鎮○○○○路上就睡著了，醒來時，車已經到台南了，在甲仙發生的事伊完全不知道云云（見原審卷一第104頁），按其若因吃鎮靜劑而對在甲仙發生之事全然不知，又如何能知其他4人在甲仙均有下車，被告乙○○前後辯詞顯然矛盾而無足採。又乙○○於警詢亦已陳稱：「（到了甲仙，當丁○○的車到時，你們五人都有下車嗎？）五人都有下車，都有到丁○○的車旁，當丙○○用槍柄敲打丁○○時，彈匣掉落地，張勝輝幫忙撿起並直接裝上，…」等語明確（見警卷第37頁）；丙○○於警詢亦陳稱張勝輝負責把風等語在卷（見警卷第3頁）。蕭淑芬係張勝輝之同居人，其陳述不免偏護張勝輝，而甲○○、丙○○係本件共犯，被告有無下車參與行搶與彼等強盜犯行之成立並無影響，自無誣陷張勝輝之動機，彼等所述自有可信。從而，被告乙○○與案外共犯張勝輝均有下車參與本件強盜犯行，應可認定。
（四）關於被害人丁○○被搶之現金金額究竟為何，丁○○於歷次警詢先後稱係1萬3千多元、1萬2千多元，於原審審理中又稱只被搶幾千元，或被搶8千元實際上不記得（見警卷第129頁背面、第130、131頁，原審卷二第75頁、
304頁），前後所述各自不同，自難以其指述認定被告等人強盜所得之金額，而應以被告丙○○、甲○○上開警詢自白所述搶得200元作為認定依據，較有利於被告。
（五）被告甲○○於本院本審雖辯稱：本件丁○○所有之手機係在本案案發之前拿給伊的，並非強盜而來，否則就直接出售即可，不可能用質押借款的方式等語（見本院本審卷第
109頁）；被告乙○○亦辯稱：並非出售本件手機，而係典當，對方說如果1星期內還錢，則多還5百元作為利息等語（見本院本審卷第101頁），惟查該手機係丁○○遭被告等人強盜取得，此業經丁○○於原審審理中證述明白（見原審卷第303頁），該手機係被告甲○○與乙○○2人持往販賣，而由不知情之通訊行老闆施汝奇以2千元購買，並由乙○○簽立切結書等情，業經施汝奇於警詢證述明確，並有該切結書在卷可按（見警卷第58頁、106頁），被告 方筱奇 、乙○○上開所辯均非可採。
（六）警方於90年5月27日持搜索票並在原審共同被告蕭淑芬陪同下，在台南縣永康市○○路○○○巷○號張勝輝、蕭淑芬租住處，搜獲上開制式手槍1枝（含彈匣1個）、制式槍管1支及制式子彈44顆（鑑驗試射3顆），經扣押在案，有搜索扣押證明書附卷可憑（見警卷第155頁）。上開槍、彈等物，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果「送鑑制式手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係德國ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠Ｐ二二九型口徑０點四０吋制式半自動手槍，槍管內具陸條右旋來復線，槍號為〞ＡＤ二八二八六〞，機械性能良好，認具殺傷力。送鑑制式子彈肆拾肆顆，均認係口徑０．四０制式子彈，可供上述槍枝裝填發射（試射叁顆），均認具殺傷力。送鑑制式槍管壹枝，認係制式手槍槍管（標有〞三五七ＳＩＧ字樣及〞ＡＤ二八二八六〞號碼，內具陸條右旋來復線），可供上述手槍換裝使用，以裝填發射九ＭＭ子彈」，此有該局九十年六月十三日刑鑑字第八二三八０號鑑驗通知書一份在卷足佐（10186號卷第46頁），前開制式手槍、子彈及槍管，係共犯張勝輝租住處查獲，足證均為張勝輝所有，而於前開謀議強盜財物時提供制式手槍一把及子彈一顆使用甚明。被告3人與蕭淑芬、張勝輝共同謀議持槍強盜丁○○之財物，由張勝輝、蕭淑芬提供手槍1支及子彈
1顆，而有犯意聯絡及上開行為之分擔，應堪認定。
（七）綜上所述，本案事證已臻明確，被告3人所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，犯行均堪認定。
三、被告甲○○、乙○○、丙○○等3人與蕭淑芬、張勝輝等人共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，核其等所為，均有犯修正後刑法第330條第1項之加重強盜罪。又彼等所為未經許可，共同持有手槍1支及槍內子彈1顆，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項及第12條第4項之持有手槍罪及持有子彈罪。被告甲○○、乙○○、丙○○等一行為同時犯持有手槍罪及持有子彈罪，為想像競合犯，應從一重之持有手槍罪處斷。被告等持有手槍供強盜財物之用，所犯持有手槍罪與加重強盜罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之加重強盜罪處斷（被告等行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第
2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。被告3人行為後，懲治盜匪條例於91年1月30日公告廢止，同日修正刑法第330條第1項之加重強盜罪，均於同年0月0日生效。被告等強盜之行為，於行為時至裁判時，均有刑罰之規定，故該條例之廢止，係屬行為後法律有變更，比較新舊法，以修正後之刑法第330條第1項規定為有利於被告，依刑法第2條第1項後段規定，自應適用91年2月1日施行之刑法第
330條第1項之加重強盜罪。又被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開2罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之刑法第55條牽連犯之規定，應從一重之加重強盜罪處斷。依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，應適用刪除前刑法第55條關於牽連犯之規定）。被告3人就前開結夥3人以上，持手槍強盜之犯罪行為，與張勝輝、蕭淑芬相互間，均有犯意聯絡及行為分擔，均應適用修正前刑法第28條論以共同正犯。按本件被告甲○○、乙○○固未實際持有本件丙○○持以強盜之手槍及槍內的子彈1顆，惟彼等既與丙○○、張勝輝、蕭淑芬等人共同謀議，而由蕭淑芬將張勝輝所有之手槍交由丙○○持有作為強盜之工具，則自應認係在彼等5人共同謀議之範圍內推由丙○○持有該槍為強盜犯行，達成共同強盜財物之目的，自不得將持有手槍、子彈之行為與加重強盜行為割裂以觀，而認被告甲○○、乙○○就持有本件手槍1支、子彈1顆部分與其他共犯並無共同正犯關係。又修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」被告等行為後，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934號判決參照）。本件被告3人就加重強盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，無論依修正前或修正後之刑法第28條規定，均構成共同正犯，適用修正後之新法並未較有利於被告，自應適用修正前之刑法第28條。被告等雖意在強取毒品，然毒品與現款及行動電話機，均屬財物，自均在被告等之共同犯意。被告丙○○於84年間，因犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，經法院判處有期徒刑1年2月確定，於86年12月21日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，而於5年內故意再犯有期徒刑之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無適用新法較為有利之情形，應依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
四、原審論處被告等罪刑，固非無見，惟查：㈠原判決認定被告甲○○、乙○○未共同參予持有手槍及子彈，就此部分與丙○○、張勝輝、蕭淑芬不成立共同正犯，尚有未洽。㈡被告
3人未經許可持有子彈一顆（除丙○○發射一顆外，並無證據可認定該手槍有裝填二顆以上之子彈），原判決未予認定子彈之顆數，亦有未合。㈢檢察官起訴書記載被告等共同強盜丁○○所有之現金1萬3千元，本院認定強盜所得之金額為200元，理由已如前述，原審就逾200元的部分未為不另為無罪之諭知，尚非妥適（理由詳後述）。被告3人上訴意旨執前詞否認共同犯加重強盜罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，仍由本院予以撤銷改判。爰審酌被告等均年輕力壯，不圖進取，為強取毒品，計誘被害人，共同持槍以暴力強盜被害人之財物，危害社會治安甚鉅，惡性非輕，犯罪後飾詞卸責，未見悔悟，及所強盜之財物價值不大等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。
依被告等所犯加重強盜罪之性質，認均有褫奪公權之必要，各諭知丙○○褫奪公權4年，甲○○與乙○○均褫奪公權3年。95年7月1日公布施行之刑法第37條第2項已修正為：
「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上10年以下褫奪公權。」，與修正前之規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上10年以下。」相比較，修正後之規定並未較有利於被告等人，自應適用行為時即修正前之規定，附此敘明。扣案之上開制式半自動手槍1把係違禁物，供被告等犯本罪所用，依法宣告沒收之。被告丙○○所擊發之制式子彈彈殼一顆，已不具殺傷力，非違禁物，爰不予宣告沒收。另扣案之子彈44顆（其中3顆因鑑驗而滅失）及槍管1支與本案被3人告所犯之罪無關，自無庸於本案為沒收之宣告。
五、公訴意旨另以：被告3人與張勝輝、蕭淑芬共同強盜被害人所有之現金共1萬3千元，惟彼等搶得之金額為200元已經本院認定如前，則其餘1萬1千元尚無證據證明遭被告等人共同強盜，起訴意旨認此部分與上開論罪科刑部分有實質上之一罪關係，自為判決效力所及，爰不另為無罪之諭知。又本件起訴書雖有論及在張勝輝之租住處查獲制式子彈44顆及槍管1支，然於事實欄並未記載本件被告3人持有該子彈及槍管之事實，亦未引用槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可持有槍枝之主要零組件罪，自難認此部分已在起訴範圍，併此敘明。
六、共同被告蕭淑芬部份，業經最高法院判決確定，不另論列，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、（修正前）第28條、第330條第1項、（修正前）第55條、（修正前）第47條、（修正前）第37條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國96年6月21日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年6月21日
書記官顏惠華附錄本判決論罪科刑法條刑法第330條第1項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。