裁判字號：最高法院97年台上字第6752號刑事判決
裁判日期：民國97年12月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六七五二號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月二十二第二審判決（九十七年度上訴字第三九七五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二八五０三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，不得持有、販賣，竟於民國九十六年十一月初至同月中旬間之某日，前往其友人余 章蒲 位於桃園縣中壢市○○○街○○○巷○號五樓之住處，並攜帶其於數日前所購入、欲供己施用、數量不詳之第二級毒品甲基安非他命，欲至該處施用，於在抵達上開住處後，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以新台幣（下同）二千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命一小包（約一公克）予 余章蒲 。嗣因員警於同月十九日十一時許，持法院核發之搜索票，欲至上開處所搜索余章蒲涉嫌持有槍枝案件時，於通往上開住處之樓梯間，發現正在上樓之上訴人及購物後返家之余章蒲，上前盤查身分後，乃於當日中午十二時十分許，持前揭搜索票，進入該住處搜索，在客廳沙發上扣得上訴人所有之綠色盒子一只，另在其內扣得供上訴人施用、毛重為五十四點五四公克之甲基安非他命三小包、毛重０點九三公克之第二級毒品大麻一小包、合計毛重五點七五公克第一級毒品海洛因三小包、毛重四點八二公克之葡萄糖一小包等物，而查獲上情等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人明知為禁藥而轉讓（累犯）罪刑部分之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、販賣毒品罪，以行為人有營利目的，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之，為其構成要件。故行為人有無此項犯罪目的（營利意思），自應於事實內明確記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據與理由，始稱適法。原判決於理由欄雖說明上訴人有販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯行，然原判決事實欄並未記載上訴人有販賣甲基安非他命營利之意思，致事實有欠明瞭，其理由說明失其事實之依據，難謂適法。㈡、除簡式審判程序外，審判長應於調查證據程序之最後，就被告被訴事實訊問被告，據以於調查證據完畢後，命檢察官、被告及辯護人就事實及法律分別辯論之，此觀刑事訴訟法第二百八十八條第三項、第二百八十九條第一項之規定自明。原判決論處上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命罪刑，惟原審審判期日審判長並未就原判決認定之販賣甲基安非他命犯罪事實，於調查證據程序之最後訊問上訴人，反而係訊問非原判決認定之轉讓甲基安非他命之事實，亦有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十二月二十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月三十日
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