臺灣高等法院98年度上更(一)字第29號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第29號刑事判決

裁判日期：民國98年03月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第29號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣雲林監獄執行中）選任辯護人 黃青鋒 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十七年度訴字第二二五號，中華民國九十七年七月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二八五０三號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓禁藥（民國九十六年十一月中旬某日部分）及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月；犯罪所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○於民國九十五年間因傷害案件，經臺灣桃園地方法院於九十五年六月十六日以九十五年度壢簡字第一０六一號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，嗣經同院以九十六年度聲減字第五八七號裁定減為有期徒刑二月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，並於九十六年七月十六日執行完畢（於本案構成累犯）。詎其猶不知悔改，於上開徒刑經減刑執行完畢後五年內，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟於九十六年十一月中旬某日，前往友人余 章蒲 位於桃園縣中壢市○○○街○○○巷○號五樓之住處（簡稱系爭住處），並攜帶其於數日前所購入供己施用、數量不詳之第二級毒品甲基安非他命，欲至該處施用，在抵達系爭住處後，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，將其以新臺幣（下同）一千八百元代價取得之甲基安非他命一小包（起訴書誤載為安非他命），以二千元之價格販賣予 余章蒲 ，賺取其間差價利益。嗣於同年月十九日上午十一時許，經警持法院核發之搜索票，前往系爭住處搜索余章蒲涉嫌持有槍枝案件時，在通往系爭住處之樓梯間，發現正欲返回系爭住處之甲○○及余章蒲，上前盤查身分後，乃於當日中午十二時十分許，持前揭搜索票進入系爭住處搜索，在客廳沙發上扣得甲○○所有之綠色盒子一只，另在盒內扣得供甲○○施用、毛重為五十四．五四公克之甲基安非他命三小包，毛重０．九三公克之第二級毒品大麻一小包，合計毛重五．七五公克第一級毒品海洛因三小包，毛重四．八二公克之葡萄糖一小包等物，而查獲上情（另甲○○所涉於九十六年十一月十九日轉讓禁藥部分，則經臺灣桃園地方法院判決確定）。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○於本院審理中固坦承於前揭時地交付甲基安非他命予余章蒲之事實不諱，但矢口否認被訴販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊於上開時、地，係請余章蒲施用甲基安非他命，並無販賣毒品之行為，伊轉讓之甲基安非他命成本價即為二千元；在檢察官偵訊時，係為求交保始供承販賣甲基安非他命云云。辯護人則為被告辯護稱：被告父親中風，於檢察官訊問時之供述確實為求交保，證人余章蒲於原審亦到庭證稱沒有向被告購買毒品，且其關於購買毒品之證詞前後不一，亦與被告所為供述不符，應認被告並無販賣毒品之行為云云。
二、惟查：
（一）被告甲○○及證人余章蒲於九十六年十二月十日檢察官偵訊時，檢察官先訊問被告：「（問：是否賣安非他命給余章蒲？）沒有」等語，嗣後檢察官於被告面前詢問證人余章蒲：「（問：是你向甲○○買安非他命？）是」等語。
檢察官再訊問被告：「（問：九十六年十一月二十日給余章蒲之前，是否賣安非他命給余章蒲？）有一次二千元，時間大約在九十六年十一月份，確實時間我忘記，是我去他家，我賣他一公克安非他命」等語。檢察官又問余章蒲：「（問：甲○○是去你家賣給你？）來我家也有」等語（見九十六年度偵字第二八五０三號卷第九十六、九十七頁）。觀諸上開筆錄所示內容，被告於余章蒲指認其販毒之重罪後，非旦未質問余章蒲之證詞，反而承認。若被告意在求得交保，何以在當日受訊之初否認犯行，殆余章蒲指證後始承認犯罪？參以被告於原審初訊時，亦坦承其係在九十六年十一月中旬或十一月初某日，在余章蒲住處販賣第二級毒品一包（約一公克）予余章蒲，賣給他二千元，那一次是余章蒲當天打電話叫伊去的，他的電話伊沒有記，伊的電話是0000000000，伊等二人在電話中還沒有談好買賣，是到余章蒲家之後才談好，但伊在出發前，余章蒲就有叫伊帶毒品到他家準備賣給他。這毒品是以一公克一千八百元的價錢買入，伊跟誰買的已不記得，伊是在賣給余章蒲前幾天買進來的，但伊買毒品進來並不是為了要賣給別人，之所以賣給余章蒲，是因為伊本身有吸食，余章蒲知道伊有吸食，遂叫伊分一點賣給他。當天余章蒲有交給伊二千元；伊於偵查中坦承確有販賣毒品給余章蒲部分為實在，伊對於余章蒲在檢察官那邊承認其有向伊買過安非他命沒有意見，伊在檢察官那邊自白及在原審坦承犯行，確實有這樣的事情等情不諱（參原審卷第
十三、十五頁），堪認被告坦承販賣甲基安非他命給余章蒲一節，係據實陳述。
（二）雖被告嗣於原審翻異前詞，供稱：其於檢察官偵查時及原審移審訊問時，係為求能具保停止羈押，以便回家探望家人等語。惟被告於九十六年十二月十日檢察官偵訊時，初次坦承販賣甲基安非他命給余章蒲時，檢察官詢以：（問：有無其他意見或陳述？）沒有」等語（見九十六年度偵字第二八五０三卷第九十六、九十七頁）。嗣於原審移審庭訊時，仍坦承販毒，且原審詢以：「（問：有無其他意見補充？）沒有」等語，均未見被告在當庭坦承犯行時，向偵查檢察官或法官請求交保，尤以被告在偵查中承認犯行仍受羈押，在移審地院後仍為相同之陳述，反倒是地院選任辯護人後，旋翻異前供辯稱係為求交保始自承犯罪，益見被告之前承認犯行與求得交保無涉，被告前開辯解顯屬事後卸責之詞，不足採信。
（三）余章蒲亦於原審翻異前詞，證稱：其未曾向被告購買毒品，被告係於九十六年十一月間某日轉讓第二級毒品甲基安非他命一小包予其施用，而非販賣，其之前於警詢及檢察官偵查時，之所以指證其有向被告購買過第二級毒品，係因為其於九十六年十一月二十日為警查獲並製作警詢筆錄時，聽聞 劉繼永 陳稱當日遭查獲之人包括被告等人，均指證毒品係向其購買，而其並不識其他人，始證稱甲○○之前無償轉讓之第二級毒品，係其向甲○○所購買等語（參原審卷第一二三、一二四頁）。惟九十六年十一月二十日在桃園縣政府警察局刑事警察大隊第一個接受調查者為余章蒲（１５：５５－１７：００訊問時間），接續則為劉繼永（１６：３１－１７：１０）、 王竣偉 （１７：４６－１８；３５）、 何惠娟 （１８：１０－１８：４８）、被告（１９：０３－２０：２０）、 宋琬怡 （１９：０５－２０：２５），此有警詢筆錄附卷可稽，證人余章蒲前開證詞與卷內事實不符，顯係迴護被告之詞。
（四）再參諸被告上開於原審初訊時坦承其係在九十六年十一月中旬或十一月初某日，在余章蒲住處販賣第二級毒品一包（約一公克）予余章蒲，其毒品係以一公克一千八百元的價錢買入，賣給余章蒲一包（約一公克）二千元等情，已明確陳明其犯罪時間、地點及差價利益，並說明賺取二百元之差價利益係因 余章浦 自己說要以二千元購買等語（見審卷第十四頁），另亦供承查獲當日交付之毒品因數量不多，故係無償（此部分已判決確定），顯見被告對轉讓、販賣能夠區分，其仍為上開販賣之陳述，自以該次之陳述為可信；另佐以警方在查緝上開地點客廳沙發上扣得被告甲○○所有之綠色盒子一只內，確有甲基安非他命之第二級毒品，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可參（參同上偵查卷第一三五頁），另被告與余章蒲為警查獲時所採集之尿液均有安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二份有卷可稽（參原審法院九十七年度訴字第二四二號影印卷第十五、十九頁），並為被告所不爭等事證，堪認被告本件販賣之時間，係發生於000年00月初至同月中旬間之某日，並確有販賣甲基安非他命營利之事實。綜上所述，被告所辯要係卸責之詞，與辯護人所辯均不足採信。是本案事證明確，被告販賣甲基安非他命之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告曾於九十五年間因傷害案件，經臺灣桃園地方法院以九十五年度壢簡字第一０六一號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，嗣以九十六年度聲減字第五八七號裁定減為有期徒刑二月，於九十六年七月十六日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於上開徒刑經減刑執行完畢後五年內，故意犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘部分應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。
四、原審未查，認被告所為係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，變更檢察官原起訴販賣第二級毒品罪之法條，依上開說明於法未合，檢察官上訴意旨據此指摘原判決關於此部分之認定不當，為有理由，自應由本院將原審此部分有罪之判決及所定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命供余章蒲施用之情節，及被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪所得不高，暨其素行、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑七年二月，以示懲儆。又被告販賣甲基安非他命予余章蒲所得之現金二千元，為犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第第十九條第一項之規定沒收之，如不能沒收時，應以其財產抵償之。
五、至於警方於九十六年十一月二十日在系爭住處扣得被告所有之綠色盒子一只，內有毛重五十四．五四公克甲基安非他命三小包（每包之毛重分別為三十六．六七公克、八．六三公克、九．二四公克），毛重０．九三公克之第二級毒品大麻一小包，合計毛重五．七五公克第一級毒品海洛因三小包，毛重四．八二公克之葡萄糖一小包等物，雖均為被告所有，且除葡萄糖一包外，並均為違禁物，業經被告供陳在卷。惟扣案之甲基安非他命三小包，係供被告個人施用之物，已如上述，而非供被告販賣所用之物，另其餘第一級毒品海洛因物與大麻、葡萄糖等物，亦均係被告所持有之物，且顯與本件販賣第二級毒品甲基安非他命間並無相涉，警方就被告所涉其他罪嫌，亦已移請檢察官偵辦，故不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國98年3月31日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳玉雲法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國98年4月3日附錄本案論罪科刑法條全文－－毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。