裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第998號刑事判決
裁判日期：民國97年05月30日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第998號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第2221號，中華民國96年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵續字第102號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：（一）被告乙○○基於意圖為自己不法所有犯意，假藉合夥經營冰品店之名義，於民國93年5月11日在臺北縣板橋市○○路○段○○巷○○號，向戊○○誆稱以加盟「大中和食品有限公司」之方式經營冰品店等不實訊息，致使戊○○陷於錯誤，出資新台幣（下同）9萬元與被告乙○○合夥經營後，被告乙○○竟未依約加盟上開冰品店，且該冰品店經營不善，被告乙○○亦不返還戊○○之出資，戊○○始知受騙。（二）被告乙○○另基於意圖為自己不法所有犯意，於94年12月30日13時許，在臺北縣板橋市○○路某泡沫紅茶店，知悉甲○○急需現金，向甲○○佯稱以簽立攤位承租同意書並交付支票擔保，即可代辦貸款，致甲○○陷於錯誤，而簽立攤位承租同意書，並交付如附表支票5紙，以為擔保，詎被告乙○○收受支票後，並未辦理貸款且避不見面，甲○○始知受騙，因甲○○唯恐支票遭他人提示而偽報掛失止付（95年8月7日經臺灣桃園地方法院以95年度桃簡字第1005號判處罰金3000元確定），被告乙○○將附表編號1支票交付 吳有騰 以作為償還借款之用，經吳有騰提示未獲兌現，始悉上情。因認被告係涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年度台上字第1300號著有判例可資參照。
參、公訴人認被告涉犯詐欺取財罪嫌，主要係以告訴人戊○○指訴、證人丙○○、丁○○、己○○證詞，及大中和食品企業有限公司出貨單、告訴人戊○○所提合夥契約書，原審簡易庭94年度板調字第74號調解筆錄等為據，訊據被告乙○○堅決否認有詐欺犯行，辯稱：①未以加盟「大中和食品有限公司」之方式經營冰品店，於93年5月11日與告訴人戊○○簽合夥合約書，雙方載明每人出資9萬元，先出資4萬元，亦即先繳租金3個月6萬元予被告，押金2萬元交由戊○○保管，另外每人尚有5萬元之資金不需拿出，作為各自負責添購物品之用，被告負責購置生財器具（如挫冰機、冰箱、冰台、碗、盤子、湯匙等），戊○○則負責採購冰品原料（如紅豆、綠豆、煉乳、玉米粒、芋頭、百香果、草莓等），合夥期間，每日收支均由戊○○作帳，三個月後經營理念懸殊且不善，於同年8月13日起被告正式退出，並將生財器具留用，戊○○又於93年9月20日與被告簽立承租攤位同意書，承租該攤位，繼續自行營業。②未向甲○○說：簽立攤位承租同意書並交付支票擔保，即可代辦貸款等語。丁○○介紹甲○○與被告認識，因被告在板橋有店面，故丁○○叫甲○○跟被告租店面，再去跟銀行貸，非伊代辦貸款。承租同意書，載明：每月租金10萬元整，每次收6個月租金，押金3個月，簽訂本同意書時給付設攤保證金30萬等。簽立後，甲○○先開立三紙支票，二紙各為25萬元，一張為20萬元予伊，第二天又交付二張各為40萬元、10萬元之支票予伊。做為六個月租金、押金及攤位保證金。然甲○○竟至桃園縣政府警察局大溪分局謊報支票遭搶，並以報案單至臺灣票據交換所辦理掛失止付，使得票號Q00000000，面額20萬元之支票，遭退票，其餘支票，並未提示兌現，甲○○並無任何損失等語。
經查：
一、有關被告與告訴人戊○○部分
（一）其二人合夥經營冰店等情，證人戊○○於原審證稱：合約書內容是被告寫的，我名字是我簽的沒錯。是合夥開冰店。約定如有賺錢，乙○○分六成，我分四成。是一人出資九萬，我交給被告現金。因為店主要是他在經營，所以我同意六、四分帳。店內一開始確實是乙○○在經營。雙方發生爭執後，乙○○就什麼都不管，就換我自己經營。我有請教他。合約書上備註五的部分，是後來補上，我叫乙○○寫上的，我叫他要將進貨的詳細交待清楚。希望乙○○交待錢流向。所謂的「原料加盟金三萬元」我沒有支用。都是乙○○在處理。事前知道加盟金這回事，他有說要參加挫冰的加盟，生意會比較好。有說要交錢給對方。有提到要加盟金，但我不記得他說要交多少。冰店營業額，開始時生意很好，一天有三、四千元，那時生意很好，有時不只三、四千。冰店開始經營約半年，我擬接手。這半年間，開始時乙○○有寫單子，有分給我。每星期結算一次。分了四、五次，不到二個月。一次分幾千元。買生財工具後，營運時由被告何人作帳，攤位租金都是乙○○在處理，多少錢我要看，明細要看單子，單子乙○○有給我。營運都是乙○○在處理等語（原審卷第68-72頁），證人丙○○於偵訊及原審證稱：老闆是乙○○和戊○○，我從93年6月11日做到94年7月11日，邱應徵我後，都是我跟廖小姐在顧店，我就負責賣、帳，邱先生在旁邊賣麵，賣冰品是和廖負責，都是乙○○負責叫貨，就由廖自己在做，她誰負責本店，邱先生負責叫貨。是邱先生雇用我，我負責記帳，但依邱先生給的單子記，後來發現不對等語（偵續卷第17頁，原審卷第74-75頁），則被告辯稱：是合夥等語，尚非無據，且被告似未施用詐術使告訴人與之合夥。
（二）告訴人戊○○偵訊陳稱：被告原本向我說要加盟士林那裡一家有名的冰品店，後來他拿了一張大中和食品公司的名片給我，叫我自己去叫貨來賣，經過我查證，該公司並無加盟制度。所以認為被告詐欺等語。惟被告與告訴人戊○○確有合夥已如前述，則有關加盟金部分，是否為誆其合夥之詐術？然如前所述，合夥契約備註5之「原料加盟金3萬元」，係在被告與告訴人合夥契約成立生效並開始經營本件冰品店之後，出於對帳之需要而為有關資金使用之事後說明，並非係合夥之初之事，雖所謂加盟「大中和食品有限公司」，事實上被告僅係要告訴人向該公司訂貨，而非要加盟該公司。與上開書面約定不符，惟當屬合夥成立後之事，公訴人認係合夥前之說詞，尚有誤會。堪認：告訴人戊○○本即有意與被告合夥經營冰品店，而依約支付合夥金9萬元，其後亦共同參與該冰品店之經營並分配盈餘，難認告訴人係因被告告稱要加盟「大中和食品有限公司」經營冰品店而陷於錯誤，方與被告合夥。尚難因合夥財務糾葛，即反推被告事前即蓄意詐欺取財。
（三）再被告對合夥資金當中所謂加盟金3萬元之使用流向記載有所不清，當屬合夥契約成立後，合夥當事人雙方如何結算損益或如何處理加盟事項之問題，至於被告與告訴人戊○○因本件合夥糾紛，經原審簡易庭以94年度板調字第74號調解成立，被告未履行調解約款，乃屬債務不履行之問題，不能以之為被告詐欺取財犯罪之依據。
（四）綜上，被告辯稱未假借合夥經營冰品店及加盟之名義向告訴人戊○○施用詐術騙取入夥金9萬元乙節，應可採信，告訴人指訴，不無誤將民事糾葛認係刑事犯罪之處，尚難遽信。
二、有關被告與告訴人甲○○部分
（一）被告向告訴人收取起訴書附表所示支票之原因，告訴人甲○○於警詢稱：請被告幫忙辦貸款等語（偵字第8531號卷第15頁），於偵訊稱：被告說開票給銀行經理看，先談借十萬元等語（同上偵卷第51頁），於原審稱：我是向被告借錢，等貸款下來再還他等語（原審卷第66頁），前後不一，尚難輕信。
（二）證人丁○○於警詢稱：我幫甲○○辦貸款時作過聯徵查詢，因甲○○信用不良停止辦理個人信用貸款，我介紹乙○○給甲○○認識，因為乙○○人面較廣，看能否幫甲○○的忙，他當天有開三張面額總計70萬元的支票給乙○○，我現場有看到。我在現場告訴乙○○說古先生有金錢上的需要，且貸款無法辦理，是否有辦法幫甲○○，乙○○說我剛好有店面要出租，甲○○可以承租攤位當二房東或利用承租攤位向銀行貸款，甲○○聽了之後就與乙○○寫同意書，當天也開面額總計70萬元支票給乙○○，當天簽同意書，因甲○○支票本不夠，因承租時押金及每月承租費須90萬元，約隔2天補2張票，甲○○與他朋友到我公司載我一同去板橋市○○路泡沫紅茶店將支票親手交給乙○○等語（同上偵卷第17頁、18頁），於偵訊證稱：我是介紹人，介紹邱跟古認識，古需要錢，所以我幫古貸款，但他信用不良，所以不能貸款成功，所以我才找乙○○，因為邱在板橋有很多店面，所以叫古跟他租店面，再去跟銀行貸款，所以有寫合約書、租約等，後來因為溝通不良，所以古才去報警等語（同上偵卷第40頁），且告訴人確有簽署攤位承租同意書（原審卷第64頁），並有該同意書附卷可參（同上偵卷第25-26頁），則被告辯稱：是出租攤位而收票據等語，似非無據。
（三）證人己○○固稱：被告說銀行比較熟，可以幫古早點貸到錢，要求古開票。 邱有 說不會兌現等語（同上偵卷第40頁），然與告訴人所指向被告借錢乙節，似未相符，與證人丁○○上開證述，亦不相同，觀諸證人己○○亦證稱：不知為何簽同意書（按指攤位承租）等語（同上偵卷第40頁），顯見其對本件之來龍去脈，並不熟捻，是其說詞，不能遽信。
（四）至於告訴人甲○○指稱：並未向被告承租攤位、亦從未看過攤位乙節，惟如前所述，確有承租攤位之事，且無證據足證被告以何詐術誆告訴人訂約，至於訂約後，雙方如何履約，或對該契約有不同解讀，無非民事糾葛，不能以事後之紛爭，推論事前被告施用詐術。
（五）綜上，有關被告收受支票之原因，既係告訴人承租攤位之代價，且無證據足證告訴人簽署攤位同意書時，有何陷於錯誤之情況，即難認被告施用何種詐術，不能認被告有此部分犯行。
肆、綜上，被告所辯，尚非無據，公訴人所舉證據，尚不足以證明被告有詐欺告訴人戊○○、甲○○之犯行，揆諸首開說明，被告犯罪既屬不能證明，應為無罪之諭知。原審以不能證明被告犯罪為由，諭知被告無罪之判決，並無不當。公訴人上訴意旨以原判決書脫漏處處，指摘原審不當，按刑事裁判正本送達後，發現正本誤繕與原本所載不符（如主文之刑期、沒收、理由內之文字或引用之法條等），究應如何補救?刑事裁判正本送達後，發現正本與原本不符時，如係正本記載之主文（包括主刑及從刑）與原本記載之主文不符，而影響全案情節及判決之本旨者，不得以裁定更正，應重行繕印送達。此有最高法院71年度第2次刑事庭會議決議（一）意旨可資參照，本件原判決理由欄確有脫漏，而難以辨別其意思之情況，則原審參酌上開決議意旨，重新製作正本送達，已補正瑕疵，而上訴意旨，猶為指摘，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國97年5月30日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官陳健順法官周政達以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊昭樹中華民國97年5月30日