裁判字號：臺灣彰化地方法院98年訴字第1324號刑事判決
裁判日期：民國98年11月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決98年度訴字第1324號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人黃鼎鈞律師
陳銘傑律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3771、3774、3775號），本院判決如下：
主文甲○○所犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。主刑部分，應執行有期徒刑伍年。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第2級毒品，非經許可，不得販入、賣出，竟個別3次基於販賣第2級毒品甲基安非他命以營利之犯意，意圖營利，以其所有行動電話1支（內裝門號0934—071376號晶片卡）作為對外聯絡工具，由【附表】「相對人及交易方式欄」所示之相對人以【附表】「相對人及交易方式欄」所示之電話直接撥打上開門號之行動電話與甲○○聯絡，雙方再約定購買金額及交貨地點，或直接當面向甲○○購買後，由甲○○分別於如【附表】所示之時、地，販賣如【附表】「交易價格欄」之第2級毒品甲基安非他命予如【附表】「相對人及交易方式欄」所示之相對人。嗣經警方據報於民國98年4月21日下午1時20分持本院核發之搜索票至甲○○經營位於彰化縣○村鄉○○○路○○○號「泰國小吃部」搜索，並扣得其所有行動電話1支（內裝門號0934—071376號晶片卡），另扣得其所有且與本案無關之第2級毒品甲基安非他命89包、大麻1包、吸食器1組、玻璃吸食器7支、塑膠鏟管2支、存摺2本、包裝袋77個、小包裝紙60張、電子磅秤2臺、行動電話3支、現金新臺幣（下同）10萬元；另扣得其妻所有亦與本案無關之存摺1本；並於警局製作筆錄過程中，因甲○○之前揭行動電話（內裝0934—071376號晶片卡）多次作響，經員警 蔡信隆 持該行動電話回撥後，發現前揭撥打電話者係欲向甲○○購買2千元「物品」等語，進而與該撥打電話者約在上開泰國小吃部，俟對方到場後，確定對方仍持續撥打上開電話，而上前盤查為SUEPSUTHOWIKON（泰國籍外勞，中文譯名：「 偉功 」；下稱「偉功」）因此查獲，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。經查，證人SUEPSUTHOWIKON（泰國籍外勞，中文譯名：「偉功」；下稱「偉功」）、證人即查獲警員蔡信隆在檢察官偵查時，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性。又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。證人「偉功」、蔡信隆分別於檢察官訊問時之證述（參見臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第3771號偵查卷宗㈠第91頁至第93頁；偵查卷宗㈡第13頁至第14頁），並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。證人「偉功」於偵訊時之陳述，既無顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，因違反直接審
理及言詞審理之原則，應令其踐行證人具結程式及使被告有交互詰問之權利，始符合正當法律程式及憲法賦予人民訴訟權及防禦權之旨（司法院大法官會議第384號、第582號解釋意旨參照）。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，係傳聞證據，原則上並無證據能力，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案證人「偉功」於警詢中之陳述（參見臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第3771號偵查卷宗㈠第17頁至第20頁）係傳聞證據，且查無得為證據之例外情形，應無證據能力。
㈢以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（
除理由欄㈠㈡部分外），而不符合刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力，先予敘明。
二、又按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院97年度臺上字第277號、同院97年度臺上字第865號判決要旨參照），先予說明。
三、上揭犯罪事實，業據被告分別於偵訊中、本院審理時均坦承不諱（參見臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第3771號偵查卷宗㈠第97頁至第98頁；本院98年11月10日審判筆錄），核與證人「偉功」、蔡信隆分別於偵訊中具結證述內容（參見【附表】備註欄）相符，且有和信電訊股份有限公司（下稱和信公司）98年4月27日函檢附之行動電話門號0934—071376號之雙向通聯紀錄1份、現場查獲照片13張（參見臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第3771號偵查卷宗㈠第149頁至第152頁、第167頁至第170頁；臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第3771號通聯記錄卷宗）附卷可稽。是被告確有於如【附表】所示之時、地，分別販賣第2級毒品海洛因予證人「偉功」之事實，均應堪認定。另甲基安非他命毒品害人匪淺，政府明令禁止非法施用販賣，若非有利可圖，被告當無甘冒重典而販賣之理；況被告係利用向他人購得甲基安非他命後，藉轉售與證人「偉功」賺取差價牟利，每5百元可獲利50元等情，業經被告於本院審理中陳述明確（參見本院98年11月10日審判筆錄第16頁）。是被告就如【附表】所示部分，有從中賺取牟利之意圖及事實，亦可認定。綜上所述，被告前開偵訊及本院審理中之自白，均核與上揭事證相符，應堪採信，本案事證明確，被告上開犯行，均應堪認定。
四、按被告行為後，毒品危害防制條例第4條已於98年5月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公布，並於同月23日施行，就被告所犯販賣第2級毒品罪，依據上開修正後之毒品危害防制條例第4條第2項之規定，已將修正前之法定刑由「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」提高為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，二者經相互比較，關於罰金刑部分，雖以修正後之規定，較修正前為重。然修正後毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係採必減之規定，法院並無自由裁量得否減輕其刑之餘地，經綜合比較結果，以修正後毒品危害防制條例之規定，有利於行為人。是本案被告行為後，上揭法律有變更，依刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」自應適用被告最有利於行為人即修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處，先予說明。
五、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第2級毒品，不得非法持有、販賣。核被告就【附表】編號1至編號3部分所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品既遂罪。被告各次持有第
2級毒品甲基安非他命之目的既各在販賣第2級毒品甲基安非他命，則其持有第2級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至公訴意旨雖以被告上揭販賣第2級毒品甲基安非他命之犯行，應構成集合犯等語，然按集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之1次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。而販賣第1、2級毒品罪立法者在預定之構成要件類型上，並無反覆實施始能成立該罪（最高法院97年度臺上字第873號、同院97年度臺上字第1060號、同院97年度臺上字第1400號判決要旨參照）。亦即，毒品危害防制條例中之「販賣毒品罪」，究與一般經營事業而反覆進行同一社會活動之態樣有別，立法上亦無將之歸為有反覆實施一犯罪類型之意思，自不能因其構成要件中有「販賣」2字，或各次販賣之時間接近，即認為係「集合犯」。本案被告於【附表】所示之販賣第2級毒品行為，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，即非集合犯，是本院認為被告各次之販賣第2級毒品甲基安非他命之行為，均在滿足各次之構成要件，各具獨立性，前後各販賣行為應1罪1罰，非論以集合犯之1罪。公訴意旨上揭所述，尚有誤會，容有未洽。被告所犯上開販賣第2級毒品罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。又被告於偵查中及本院審判中均自白犯罪等情，此有上揭筆錄各1份附卷可參（參見臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第3771號偵查卷宗㈠第97頁至第98頁、本院98年11月10日審理筆錄），均應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。爰審酌被告明知毒品甲基安非他命戕害國人身心健康，為圖一己之私利竟分別販賣甲基安非他命予購買毒品者，販賣第2級毒品甲基安非他命影響社會治安不輕、戕害國民身心健康，惟念其於犯後坦承上揭販賣甲基安非他命之犯行，犯後態度尚可，且販賣所得非鉅等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示儆懲。
六、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。至毒品危害防制條例第19條規定，所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定，此所稱查獲之毒品，係指有罪判決書於事實欄內，已經認定為被告有罪事實之毒品，即足當之，不以仍屬於被告所有者為限（最高法院92年度臺非字第297號裁判要旨參照）。經查：
㈠被告上揭販賣第2級毒品甲基安非他命之所得，業經證人「
偉功」交付予被告收取，即各如【附表】「交易價格欄」所示之財物，雖均未扣案，然屬被告因犯罪所得之財物，各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
㈡扣案之行動電話1支（內含0934—071376號晶片卡1張）係
被告所有，業據被告於本院審理中陳述明確（參見本院98年11月10日審判筆錄第16頁），且供其於如【附表1】編號1、編號2所示聯絡販賣第2級毒品甲基安非他命事宜所用之物已如前述，就【附表1】編號1、編號2所示之犯行部分，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢至扣案之第2級毒品甲基安非他命89包、大麻1包、吸食器
1組、玻璃吸食器7支、塑膠鏟管2支、存摺2本、包裝袋77個、小包裝紙60張、電子磅秤2臺、行動電話3支、現金10萬元、等物，雖均為被告所有之物，並為供其自己施用毒品所用之物；另扣案之被告之妻存摺1本係屬被告之妻所有之物，業據被告於本院審理中陳述明確，並有法務部調查局濫用藥物實驗室98年5月12日調科壹字第09823014890號鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心98年6月4日憲直刑鑑字第0980000918號鑑定書各1紙（參見臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第3771號偵查卷宗㈠第147、156頁）附卷可稽，惟本院亦查無積極證據證明與本案販賣毒品之犯行有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正後）、第17條第2項（修正後）、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官邱鼎文到庭執行職務。
中華民國98年11月24日
刑事第三庭審判長法官李進清
法官陳銘壎法官唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月24日
書記官黃國源【附錄本判決論罪科刑法條全文】：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第4級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
【附表】：
┌─┬─────┬─────┬──────┬───┬────────────┬─────────┐│編│販賣時間│地點│相對人│交易價│備註│主文││號│（民國）││及│格（新│││││││交易方式│臺幣）│││├─┼─────┼─────┼──────┼───┼────────────┼─────────┤│1│於98年1月│彰化縣大村│由「偉功」以│5百元│⒈證人「偉功」於偵訊中具│甲○○販賣第二級毒│││18日上午○○○鄉○○○路│其所使用之門││結證述（參見臺灣彰化地│品，處有期徒刑叁年│││時1分後之│112號│號0953—9838││方法院檢察署98年度偵│捌月。未扣案販賣第│││某時許││25行動電話，││字第3771號偵查卷宗㈠第│一級毒品所得新臺幣│││││與甲○○使用││91頁至第93頁）。│伍佰元沒收之，如全│││││之門號0934—││⒉和信公司98年4月27日函│部或一部不能沒收時│││││071376號行動││檢附之行動電話門號0934│，以其財產抵償之。│││││電話聯絡後，││—071376號之雙向通聯紀│扣案之行動電話壹支│││││約定購買甲基││錄1份（參見臺灣彰化地│（內含門號0934—07│││││安非他命之時││方法院檢察署98年度偵字│1376號晶片卡壹張）│││││、地及交易價││第3771號偵查卷宗㈠第14│沒收。│││││格。由甲○○││9頁至第152頁；臺灣彰││││││至約定地點將││化地方法院檢察署98年度││││││甲基安非他命││偵字第3771號通聯記錄卷││││││交予「偉功」││宗）。││││││並收取現金。││││├─┼─────┼─────┼──────┼───┼────────────┼─────────┤│2│於98年2月│彰化縣大村│由「偉功」以│5百元│⒈證人「偉功」於偵訊中具│甲○○販賣第二級毒│││18日下○○○鄉○○○路│其所使用之門││結證述（參見臺灣彰化地│品，處有期徒刑叁年│││時8分後之│112號│號0953—9838││方法院檢察署98年度偵│捌月。未扣案販賣第│││某時許││25行動電話，││字第3771號偵查卷宗㈠第│一級毒品所得新臺幣│││││與甲○○使用││91頁至第93頁）。│伍佰元沒收之，如全│││││之門號0934—││⒉和信公司98年4月27日函│部或一部不能沒收時│││││071376號行動││檢附之行動電話門號0934│，以其財產抵償之。│││││電話聯絡後，││—071376號之雙向通聯紀│扣案之行動電話壹支│││││約定購買甲基││錄1份（參見臺灣彰化地│（內含門號0934—07│││││安非他命之時││方法院檢察署98年度偵字│1376號晶片卡壹張）│││││、地及交易價││第3771號偵查卷宗㈠第14│沒收。│││││格。由甲○○││9頁至第152頁；臺灣彰││││││至約定地點將││化地方法院檢察署98年度││││││甲基安非他命││偵字第3771號通聯記錄卷││││││交予「偉功」││宗）。││││││並收取現金。││││├─┼─────┼─────┼──────┼───┼────────────┼─────────┤│3│於98年4月│彰化縣大村│由「偉功」直│5百元│證人「偉功」於偵訊中具結│甲○○販賣第二級毒│││17日晚○○○鄉○○○路│接至甲○○經││證述（參見臺灣彰化地方法│品，處有期徒刑叁年│││時許（起訴│112號│營位於彰化縣││院檢察署98年度偵字第3771│捌月。未扣案販賣第│││書誤載為98││大村鄉中正東││號偵查卷宗㈠第91頁至第93│一級毒品所得新臺幣│││年4月21日││路112號「泰││頁）。│伍佰元沒收之，如全│││）││國小吃部」，│││部或一部不能沒收時│││││向甲○○購買│││，以其財產抵償之。│││││甲基安非他命││││││││。由甲○○將││││││││甲基安非他命││││││││交予「偉功」││││││││並收取現金。││││└─┴─────┴─────┴──────┴───┴────────────┴─────────┘