臺灣高等法院高雄分院89年度上訴字第1642號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院89年上訴字第1642號刑事判決

裁判日期：民國89年10月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一六四二號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第三九四號，中華民國八十九年十月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第七二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年陸月。販賣毒品所得財物新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。安非他命壹包（驗後毛重三九．四五公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○曾因煙毒案件，經法院判處有期徒刑四年六月確定，於八十四年十二月二十日執行完畢，猶不知悔改，復基於共同營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，先於民國八十八年七月十五日下午四時許，在高雄市○○路與二聖路口前，以新臺幣（下同）三萬元之價格非法販賣第二級毒品安非他命一包重三七．五公克（一台兩）予 鄧世誠 （甲○○所販賣之上開一包安非他命係向 楊國山 以二萬五千元買受，此次販賣實際所得五千元）。嗣因鄧世誠持有安非他命為警查獲，供出安非他命毒品來源係向甲○○購買，經警安排下，由鄧世誠以電話聯絡甲○○並向其佯稱欲購買安非他命一兩三萬元，約定於高雄市○○路與二聖路口見面，嗣於八十八年十月十一日下午四時四十分許，在上開約定地點為警查獲甲○○，因甲○○身上查無安非他命毒品，甲○○販賣第二級毒品安非他命致未得逞，但甲○○供出欲售之毒品來源係向楊國山買受轉賣，再經警安排由甲○○以電話向楊國山表示欲購安非他命毒品，並約定於同市○○路與育樂路口見面，嗣楊國山依約前往時，為警在楊國山身上當場查獲安非他命一包（驗前毛重三九．五公克，驗後毛重三九．四五公克）。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、本院調查時，訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：我沒有賣安非他命給鄧世誠，當天是鄧世誠約我在二聖路與和平路公園，要還我借款一千元，甫抵公園即被警察逮捕，正欲被押解回派出所之際，適巧楊國山打行動電話給我，因先前我欠楊國山二萬元，其逼債甚緊，我遂約楊國山於和平路與育樂路口見面，楊國山依約前來，而在楊國山身上查獲安非他命一包，我只有與鄧世誠合資向他人購買安非他命，並無販賣安非他命云云。惟查： 右揭 被告確有將一包三七點五公克安非他命以三萬元售予證人鄧世誠之犯行，業據證人鄧世誠於警訊時證稱：我今所持有之安非他命三十點四一公克，是我於八十八年七月十五日下午四時許，在高雄市○○○○○路口公園內向一名綽號「 阿文 」之男子以三萬元購買三七．五公克安非他命，作為自己施用所剩下的，警方所查獲之甲○○經我指認，確實是我所述「阿文」沒錯，是甲○○將安非他命販賣給我沒錯，我以三萬元向 曾基榮 購買三七點五公克等語，證人鄧世誠又於偵查及原審中證稱：平時我是以打呼叫器方式與被告聯絡，我把錢交給被告，然後被告再叫另一名男子送毒品過來，而八十八年十月十一日當天，我在派出所打電話向被告表示要跟他買毒品，就與被告約好時間、地點，我就與警察一起出現，並將被告逮捕等語甚詳，核與證人即高雄市政府警察局鼓山分局龍華派出所警員 吳進宗 於原審調查時證述：我們查到鄧世誠時，他身上有安非他命，鄧世誠表示向綽號「阿文」（即被告）買的，買的方式為當場有有二台機車，由被告與鄧世誠接洽，被告拿到錢後就與另一台機車上的人接洽拿毒品，鄧世誠在派出所打電話給被告，鄧世誠在電話中表示要向被告購買毒品，並約定地點及時間，我們就按照指定的地點及時間前往，就逮捕被告，但被告身上沒有毒品，我們要求被告把毒品來源交待清楚，約過一、二分鐘，被告就打電話給楊國山約地點，：楊國山就出現了，並在他的身上的香菸盒內找到安非他命等語所述情節相符（見原審八十九年五月三日、五月二十四日訊問筆錄），參以被告於警訊中坦承：「（警方在楊國山手上查獲 以峰 香煙盒內裝安非他命約三八點五公克是否實在？）實在，該安非他命是楊國山要拿來賣給我的，尚未交手即被警查獲」「我分別於八十八年七月十五日十六時及八十八年十月十一日十六時四十分，共購買二次各三七點五公克，均以二萬五千元購得，我要購買時皆事先打楊國山行動電話0000000000號聯絡約定地點後交貨」等情，足認被告確有於八十八年七月十五日下午四時許，在高雄市○○路與二聖路口前，以三萬元之價格非法販賣第二級毒品安非他命一包重三七．五公克予鄧世誠，而被告所販賣之上開一包安非他命係向楊國山以二萬五千元買受後轉賣，及於八十八年十月十一日，又接獲鄧世誠電話欲以三萬元購三七點五公克安非他命後，即在約定之高雄市○○路與二聖路口見面，被告遭警查獲，其供出毒品來源係向楊國山買受，再經警安排由甲○○以電話向楊國山表示欲以二萬五千元購買三七點五公克安非他命，並約定於同市○○路與育樂路口見面，嗣楊國山依約前往時，為警在楊國山身上當場查獲安非他命（驗前毛重三九．五公克，驗後毛重三九．四五公克），應堪認定。雖被告於警訊辯稱：「是鄧世誠打電話要我幫他找賣主，我只是中間人幫鄧世誠介紹賣主楊國山認識」云云，要係避重就輕之詞，不足採信。又被告於警訊及偵查中均未供稱當天係證人鄧世誠約伊在二聖路與和平路公園，要還伊借款一千元及楊國山適巧打電話給伊始約楊國山前來云云，而於原審及本院調查時復辯稱上情，顯係事後卸責之詞，要難採信。況衡諸常情，被告與證人鄧世誠係朋友關係，二人間夙無仇怨，此亦為被告於警偵審中所自承，則證人鄧世誠殊無挾嫌誣陷之理，且證人鄧世誠於警訊、偵查及原審調查時對於被告本件犯行均自始指證不移，是證人鄧世誠前揭證詞，應可採信。此外，復有當場自共犯楊國山身上所查獲之安非他命一包（驗後毛重三九．四五公克）扣於另案足憑，而上開扣押於另案之物，經送驗結果確係安非他命，此有高雄醫學院附設中和紀念醫院八十八年十一月九日編號Ｐ0000000號檢驗報告單原附於另案（八十八年度偵字第二五二二四號偵查卷），業經本院調卷查明屬實，有該檢驗報告單一紙可按。被告就三七點五公克（一兩）安非他命販入係二萬五千元，嗣以三萬元販出，每兩圖得五千元不法利益，顯有營利意圖，且查近年來安非他命危害社會日益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣及吸用安非他命等工作，無不嚴加執行，各傳播媒體對政府大力掃除安非他命之決心亦再三報導，且販賣安非他命法定刑非輕，設若無利可圖，衡情當無甘冒被查獲移送法辦、負擔重刑責之危險，而無代價代人調取或交付安非他命供人吸食之理？準此，被告交付安非他命予鄧世誠，應確有營利之意圖至明，是被告右揭犯行堪以認定。至楊國山於警訊中否認販賣安非他命予被告，辯稱遭警查獲安非他命係供自己施用云云，要係卸責之詞，不足採信，另楊國山涉犯販賣第二級毒品安非他命罪嫌，雖經檢察官不起訴處分確定，但不影響本院之認定，附此說明。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條所稱之第二級毒品。被告於八十八年十月十一日下午四時四十分許為警查獲時，雖因鄧世誠佯稱欲購買安非他命，並無實際購買之真意，但被告既有販毒之故意，且依約通知楊國山攜帶毒品前往，準備買受後轉賣，即已著手實施販毒之行為，惟鄧世誠虛與被告買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，且警察既已埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，故被告此次之行為，應屬未遂（最高法院八十五年第四次刑庭會議決議意旨參照）。核被告右揭八十八年七月十五日及八十八年十月十一日販賣安非他命所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪及同條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告販賣安非他命前持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次犯行，時間緊接，所犯均係基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以販賣第二級毒品既遂一罪論。本件證人鄧世誠需要安非他命係向被告購買，而被告於獲知鄧世誠欲向其購買安非他命時再向楊國山購買安非他命轉賣賺取差價，已如前述，顯見被告與 楊國係 各自基於販賣安非他命之單獨犯意為之，二人間並無共同販賣安非他命可言，公訴人認被告與楊國山係共同正犯，容有誤會。查被告曾犯有如事實欄所述之煙毒案件，經法院於八十年十一月十一日判處有期徒刑四年六月確定在案，並於八十四年十二月二十日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可證，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，就法定刑有期徒刑部分應依刑法第四十七條之規定加重其刑，但就法定刑無期徒刑部分不得加重。被告遭警查獲後，供出毒品來源而查獲楊國山，有卷證可按，爰依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，被告刑有加重減輕，應先加後減。
三、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告係單獨販賣安非他命，已如前述，原判決認定被告與楊國山共同販賣安非他命，容有未合；（二）被告販賣第二級毒品供出來源而查獲楊國山，得減輕其刑，原判決漏未認定適用，亦有未合；（三）販賣第二級毒品安非他命應以營利為其要件，原判決理由欄漏論被告販賣安非他命有營利之理由，亦有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予以撤銷改判。爰審酌被告販賣第二級毒品之行為，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發男盜女娼各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之傷害可謂至深且鉅，且鑑於毒品販售常有暴利可圖，故非予嚴懲，不足以遏止此類非行，然被告販賣次數不多，犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至查獲之安非他命一包（驗後毛重三九．四五公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定宣告沒收銷燬。另被告於八十八年七月十五日販賣第二級毒品所得財物五千元（三萬元減去成本二萬五千元），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，因係現款，故應以其財產抵償之。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十七條、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官董明正到庭執行職務。
中華民國九十年四月十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官洪兆隆法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官張宗芳中華民國九十年四月十六日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制治條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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