裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上字第151號民事判決
裁判日期：民國89年10月25日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上字第一五一號
上訴人甲○○訴訟代理人 王錦堂 律師被上訴人丙○○
乙○○住台北市○○區○○路一段八六號六樓右二人共同訴訟代理人 許明德 律師
吳芝瑛 律師 鄭勝智 律師右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年四月十日臺灣高雄地方法院八十九年訴字第三二六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠請求廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴。
㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人甲○○於原審另案八十七年度訴字第一六七０號事件，並非自認不取回系
爭三百萬元之借款；上訴人在該審之陳述，係針對丙○○訴請 金山 公司償還二百萬元債權時說明當時三人（即被上訴人丙○○、乙○○及上訴人甲○○）均同意不取回借給公司之二百萬元、三百萬元、三百萬元之借款，並非稱：甲○○單獨一人不取回三百萬元，亦即約定三人均不取回，故如要取回三人一起取回，並未稱上訴人單獨一人不取回，而其他二人（即本案被上訴人）可取回。
㈡上訴人在該案一審為被告時，始終稱：三人同意不取回借給被告金山公司之二百
萬元、三百萬元、三百萬元之借款，並未稱向金山公司表示免除債務之意思表示，而至第二審（此時上訴人已非訴訟當事人）始以金山公司法定代理人之身分為公司主張三人曾向公司作免除債務之意思表示。因之上訴人在該案始終未以當事人之身份自認有免除金山公司三百萬元之債務情事。矧上訴人在該案係針對原告丙○○主張其對公司有二百萬元之債權，予以反駁稱：三人均同意不取回借款，而在二審上訴人已非該案訴訟當事人，主張三人均免除公司之債務，故均非自認。故上訴人對金山公司之三百萬元借款之債權並未因自認而消滅。
㈢上訴人為金山公司清算人，於鈞院八十七年度司字第六一號呈報青算人案卷中
，雖未列舉金山公司對上訴人有三百萬元之債務，惟亦未列舉該公司對被上訴人丙○○有二百萬元，對乙○○有三百萬元之債務。焉能謂上訴人之債權未列入，故上訴人之債權不存在，不得參與分配，被上訴人之債權雖未列入，惟其債權尚存在，得以強制執行﹖就同一筆債權，被上訴人丙○○、乙○○得以就其債權聲請強制執行，何以獨上訴人不得就其債權聲請參與分配，原判決就同一事實作不同標準之論斷，顯違背論理法則。
㈢系爭本票係因丙○○欲索回二百萬元借款，多次向金山公司催討，金山公司惟恐
將來丙○○提起訴訟討回二百萬元之債權，上訴人甲○○、乙○○二人未起訴而受損失，始於八十七年一月八日簽發本票給孫、張二人，以備丙○○提起訴訟，取回二百萬元之借款時，孫、張二人亦能取回各人之三百萬元，始簽發二張三百萬元本票給甲○○及乙○○，此種票據行為係另一種法律關係，上訴人自得依票據債權請求給付（被上訴人乙○○並以該本票聲請強制執行）。上訴人之票據債權並未免除，依然存在，自得請求參與分配。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠被上訴人等於高雄地方法院八十七年度訴字第一六七０號返還借款事件（下稱另
案）及鈞院八十八年度上字第一四０號事件係否認被上訴人等曾對金山公司為免除債務之意思表示，並未就上訴人甲○○是否為免除之意思表示加以否認，且上揭判決僅就被上訴人未免除金山公司債務加以判斷（詳原審卷第二十三頁判決書第五頁第十七行），並未就上訴人甲○○是否有免除金山公司債務之表示行為加以判斷，上訴人主張就本件兩造是否免除債務，應作相同認定，實有誤會。
㈡復查，上訴人除於另案以被告身分表示免除系爭債務外（按上訴人於另案係金山
公司法定代理人亦兼被告見原審卷第九頁），其於鈞院八十八年度上字第一四０號事件亦以金山公司法定代理人身分應訊，且於前揭事件表示上訴人對系爭債權不再催討，且已對金山公司為免除債務之意思表示（詳原審卷第二十三頁判決書第五頁第一、二、三行），查上訴人甲○○係系爭債務關係之債權人兼債務人之法定代理人，其既為上開表示，顯見上訴人已免除對金山公司之三百萬元債權甚明。上訴人辯稱未對金山公司有免除三百萬元之意思表示，顯屬虛詞。
㈢再查，系爭本票基礎原因關係為本件借貸關係，且系爭本票係八十七年一月八日
所簽發，系爭本票於被上訴人丙○○提起另案八十七年七月二十九日之前即已存在，然上訴人甲○○在另案已表示對系爭三百萬元不取回，且其既自任金山公司清算人，應知其對金山公司有何債權而列入債權表中參與受償，若非免除該筆借款及票款債務，豈可能未將借款及票款債權列入，上訴人甲○○免除金山公司債務應包括借款及票款甚明。上訴人雖亦未列被上訴人等對金山公司之債權，惟不得以此即認被上訴人等與其同為免除或未為免除金山公司之債務。
㈣另，上訴人甲○○利用其為金山公司法定代理人之地位，將金山公司剩餘款及退
稅款合計三百九十七萬元私自取去，目前去向不明，且於金山公司清算事件中並未加以呈報。故退萬步言，縱鈞院認系爭借款或票款債權並未消滅（被上訴人仍主張二者皆已消滅），被上訴人等代位金山公司主張抵銷，金山公司對上訴人亦無債務存在，上訴人聲請參與分配實屬無理。
理由
一、本件被上訴人起訴主張上訴人係訴外人金山公司之法定代理人，其於另案被上訴人丙○○與金山公司及上訴人之返還借款訴訟已自承免除債務人金山公司三百萬元之債務，並於原審八十七年度司字第六一號呈報清算人案卷並未列舉金山公司對上訴人負有本件三百萬元之債務，上訴人既自任清算人，若非已免除該筆債務豈可能未將該筆債權列入，足證上訴人已免除金山公司上揭債務。而上訴人對金山公司既因免除債務，而使該筆債權消滅，上訴人仍就三百萬元債權及執行費聲請參與分配自屬無理，其於八十八年度執字第一一五四二及一五三八二號強制執行事件中就上訴人之分配額及執行費二百零五萬三千六百四十一元剔除，剔除部分被上訴人按比率平均分配，被上訴人丙○○應增加分配額七十九萬九千五百零五元，被上訴人乙○○應增加分配額一百二十五萬四千一百三十六元，為此依強制執行法第四十一條提起本訴等語。
二、上訴人則以：上訴人依裁定聲請參與分配，係依據票據債權，並非如被上訴人所稱以使用借貸之債權聲請參與分配，另依原審八十七年度訴字第一六七０號及本院八十八年度上字第一四０號民事判決均認為被上訴人及上訴人並未免除對公司之債務。而上訴人在前案中，係以金山公司之法定代理人之身分應訊主張被上訴人及上訴人對金山公司之債權均因三人同意不予催討，且該案亦均認並未免除債務，認定三人之債權仍然存在，被上訴人就該債權聲請強制執行上訴人自亦得依同理就該債權聲請參與分配，另上訴人為金山清算人，於原審八十七年度司字第六一號呈報清算人案卷，未列舉金山公司對於上訴人有三百萬元之債務，惟同理亦未列舉該公司對被上訴人之債務，焉能以之謂上訴人之債權不存在，而被上訴人之債權存在，被上訴人得就其債權聲請強制執行何以獨上訴人不得就其債權聲請參與分配，被上訴人之主張就同一事實有不同標準，顯違背論理法則。又上訴人在另案為金山公司之法定代理人，主張被上訴人及上訴人三人均同意不向金山公司催討債權，上訴人在該案為金山公司之法定代理人，並非對被上訴人主張之事實予以承認，故不得認為自認，且如認上訴人之債權已因免除而消滅，即亦應認被上訴人之債權，亦因免除而消滅云云資為抗辯。
三、本件被上訴人主張上訴人於另案丙○○與金山公司及上訴人之返還借款訴訟已自承免除債務人金山公司三百萬元之債務，並於原審八十七年度司字第六一號呈報清算人案卷並未列舉金山公司對上訴人負有本件三百萬元之債務等事實，已據其提出上訴人於八十七年度訴字第一六七０號之答辯狀、金山公司上訴理由狀等為證，而上訴人對於曾在前案陳述與被上訴人均同意不向金山公司催討債務及於任金山公司清算人時，並未列舉該債務等事實亦不否認，是被上訴人此部份之主張堪信為真。此外則為上訴人以前揭情詞置辯。
四、按當事人就系爭事實，在另案曾為合法之自認者，非別有確切可信之反對憑證，法院自可援為本案認定事實之根據。又當事人之一造，在別一訴訟事件所為不利於己之陳述，縱使與他造主張之事實相符，亦僅可為法院依自由心證認定事實之資料，究未可與民事訴訟法第二百七十九條所稱之自認同視。最高法院二十年度上字第七二四號、二十八年度上字第二一七一號判例可資參照。本件被上訴人主張上訴人曾於原審八十七年度訴字第一六七０號丙○○對上訴人及金山公司所提之返還借款事件中自認免除其對金山公司之三百萬元債權，而為上訴人以前揭情詞所辯，而查上訴人於該案審理中，曾於八十七年九月一日所提出之答辯狀中陳述：「七十年四月間公司因要買土地，蓋廠房，買機器，缺款，經三人商量後各按各人家屬總股份比例，分別借給公司三百萬元、三百萬元及二百萬元，嗣三人同意不取回借款，而公司如有利潤則依公司法規定依股份比例分配」等語，此亦有原審八十七年度訴字第一六七０號卷足憑（答辯狀影本附原審卷第十頁）。而上訴人甲○○於該案件中除係為金山公司之法定代理人，亦為上訴人，其於該答辯狀所為之陳述，除係為金山公司為意思表示外，亦係為自己為陳述，而依其所為之陳述，其已明顯表示不願向金山公司取回該三百萬元之借款，雖上訴人稱其係與被上訴人約定均同意不取回，是如被上訴人欲取回，則其亦欲取回，且依該案之判決亦認定三人均未免除該債務云云，惟依上訴人於前案所為之陳述，並無如是之陳述，僅係表明與被上訴人均同意不取回，雖被上訴人否認有為同意之意思表示，但被上訴人是否同意免除金山公司之債務而不取回債權，與上訴人所為之免除不取回債權之表示並不生影響，應各別觀之，是不論被上訴人有無同意，依上訴人所為之表示，亦應足可認定上訴人有不願取回之意，而不可謂係上訴人有欲免除則同時免除，否則即均不免除之意，至於本院八十八年度上字第一四０號民事判決理由欄中係認定：丙○○、乙○○對於金山公司之債權雖未計付利息，惟此並不當然足以推論貸與人有免除債務之意思，且依該公司之資產負債表及債權人明細表上仍記載該借款，是金山公司之主張尚不足以證明丙○○有免除債務之表示行為，因而認定金山公司尚欠丙○○二百萬元。此亦有卷附本院八十八年度上字第一四０號判決書足參。是依此判決，亦僅係認定被上訴人並無為免除金山公司債務之意思，並未就上訴人是否亦無為免除債務為判斷，是上訴人上開所辯，即屬無據，從而，依前揭說明，上訴人既於前案中表示有同意免除對金山公司之債務，且參之上訴人任金山公司清算人時又未將其債權三百萬元列入（蓋如上訴人未為免除金山公司之債務，則其既自為清算人，應知其尚有多少債權，而會列入債權表中參與受償，當不至於將其債權漏列或故意不列），則依此可知，上訴人應已對金山公司表示免除其所有之三百萬元之債權。
五、次按債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅，民法第三百四十三條定有明文。再者本票雖為無因證券，但在直接當事人間並非不得以原因關係不存在或消滅而為抗辯，最高法院七十年度台上二二一號判決足參。本件上訴人對於金山公司之三百萬元債權既已表示免除，已如前述，從而，其債權債務關係亦隨之而消滅，而上訴人因該債權而向金山公司所取得之本票，因其原因關係已消滅，則如前揭說明，金山公司對於該票據債務自亦無給付義務，又上訴人稱系爭本票係金山公司因被上訴人等不同意免除債務，金山公司為彌補上訴人所受損失才簽發云云，惟被上訴人丙○○於八十七年一月八日尚未提起另案請求返還借款，被上訴人等爭執未免除金山公司債務係於另案訴訟後（即八十七年七月二十九日後），上訴人稱票據債權為另一新債權自非足取，且上訴人於八十九年五月二十五日上訴理由狀第四頁第七行亦主張其得以該借款債權聲請參與分配，故該票據債權非另一新債權甚明。是被上訴人主張上訴人所執有據以聲請原審八十七年度票字第一三六一六號裁定之本票債權已消滅，自不得據此再聲明參與分配，即屬有據。
六、綜上所述，上訴人所執有據以聲明參與原審八十八年度執字第一一五四二號、第一五三八二號強制執行事件分配之原審八十七年度票字第一三六一六號本票裁定所表彰之本票債權，既已消滅，已如前述，從而，被上訴人依強制執行法第四十一條提起本訴，訴請判決原審八十八年度執字第一一五四二號、一五三八二號強制執行事件，就債務人金山公司所有財產拍賣所得價金，不准上訴人以本金三百萬元參與分配受償，為有理由，原審為上訴人敗訴之判決，尚無不合，上訴論旨求予廢棄為無理由，應予駁回。
七、上訴人於準備程序終結後主張被上訴人在原審是根據民事強制執行法第四十一條起訴，第四十一條是根據第三十九條來的，第三十九條規定債權人對分配表金額之計算及分配的次序有不同意者，始得提起分配表異議之訴，本件被上訴人主張上訴人對金山公司三百萬元的債權不存在而提起本件訴訟是不對云云，依民事訴訟法第二百七十六條規定，不予審究，況被上訴人在原審起訴主張上訴人已免除債務人金山公司三百萬元債務，其對債務人金山公司自無該筆債權存在，上訴人仍就三百萬債權及執行費聲請參與分配自屬無理，原審八十八年度執字第一一五四二及一五三八二號強制執行事件就上訴人之分配額及執行費二百零五萬三千六百四十一元剔除，剔除部分被上訴人按比率平均分配，被上訴人丙○○應增加分配額七十九萬九千五百零五元，被上訴人乙○○應增加分配額一百二十五萬四千一百三十六元，依強制執行法第四十一條提起本訴核無不合。
八、據上結論，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十月二十五日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官王憲義~B2法官賴玉山~B3法官張明振右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國八十九年十月二十七日~B法院書記官劉博文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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