裁判字號：最高法院85年台非字第57號刑事判決
裁判日期：民國85年03月15日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十五年度台非字第五七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○男
（在台灣台北監獄執行中）右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣台北地方法院中華民國八十四年十一月二十七日第一審確定判決（八十四年度訴字第二五五○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二二七二○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用毒品，處有期徒刑叁年陸月。
海洛因壹包、淨重零點柒壹公克沒收並銷燬之。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。再者，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑執行或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，刑法第四十七條規定甚明。本件確定判決認定被告甲○○曾於七十八年間因施用毒品案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑三年四月確定，並於八十二年一月二十一日執行完畢，竟基於概括之犯意，自八十四年二月間起迄同年十月十二日止，先後多次施用毒品海洛因，以連續施用毒品累犯論科。惟查被告在前犯之施用毒品案件中，係於八十年十月十七日假釋出獄，嗣因假釋期間更犯罪，經依法撤銷假釋，自八十四年十一月二十三日起接續執行殘餘刑期，指揮書記載執行完畢日期為八十六年二月十日，此有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，（見審判卷第六頁、第七頁），足徵本件被告再犯本罪時，其前案尚未執行完畢，依照上開刑法第四十七條之規定，即不符累犯要件，本件確定判決竟以累犯論處，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條之規定甚明。本件被告甲○○於民國七十八年十月間因犯施用毒品罪，經台灣新竹地方法院於七十八年十二月一日判處有期徒刑三年四月，於七十九年一月十三日確定，執行至八十年十月十七日奉准假釋出獄，在假釋期中即八十一年五月間又犯施用毒品罪，經同法院於八十一年八月三日判處有期徒刑三年六月，於八十一年九月二十五日確定，嗣並撤銷前案之假釋，執行其殘餘之刑期。依檢察官指揮書記載第一案執行完畢之時間為八十六年二月十日、第二案執行完畢之時間為八十四年十一月二十二日（第一案接續第二案執行）。惟執行至八十三年七月二十日，又奉准假釋出獄，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽。原判決認定之事實謂被告在假釋出獄後，復自八十四年二月間起至同年十月十二日止，連續犯本件肅清煙毒條例第九條第一項之施用毒品罪。足見被告犯本件之施用毒品罪時，前開兩案所處之有期徒刑三年四月及三年六月，均未執行完畢。原判決竟適用刑法第四十七條，論被告為累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，且原判決不利於被告，應由本院予以撤銷改判，酌情量處如主文第二、三項所示之刑，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條前段，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
中華民國八十五年三月十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官賴忠星法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年三月二十日
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