裁判字號：臺灣臺北地方法院99年重訴字第922號民事判決
裁判日期：民國100年11月03日
裁判案由：排除侵害等
臺灣臺北地方法院民事判決99年度重訴字第922號原告 蔡永興 訴訟代理人 巫坤陽 律師被告南庭翡翠大樓管理委員會法定代理人 張端然 訴訟代理人 吳仲立 律師上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國100年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落臺北市○○區○○段二小段478、478-2地號土地上，如臺北市古亭地政事務所土地複丈成果圖所示A、B、C、D、E之地上物拆除，並將土地返還予原告及其他共有人全體。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項如原告以新臺幣肆佰肆拾萬供擔保後，得假執行；如被告以新臺幣壹仟叁佰肆拾陸萬肆仟元供擔保後，得免假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按管理委員會有當事人能力，公寓大廈管理條例第38條第1項定有明文，是公寓大廈管理委員會如依公寓大廈管理條例所定程序成立者，即可取得當事人能力。查本件被告南庭翡翠大樓管理委員會係依公寓大廈管理條例第28條規定成立，並於民國91年3月28日取得臺北市政府核發之管理組織報備證明，此有臺北市政府核發之公寓大廈管理組織報備證明在卷可稽，是依前揭法條規定，被告南庭翡翠大廈管理委員會即具有當事人能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：坐落臺北市○○區○○段二小段478、478-2地號，面積分別為39.28、54.22平方公尺之土地（下稱系爭土地），為原告與訴外人 蔡新車 所共有。惟南庭翡翠大廈內中庭竟無權占有使用原告與蔡新車共有之系爭土地，且依南庭翡翠大廈使用執照及附表所載，該建案之地號本未涵蓋系爭土地，更非南庭翡翠大廈之法定空地、停車場空間及防空避難設備，被告即不得援引公寓大廈管理條例第58條第2項規定，主張為有權佔用系爭土地。原告經多次向被告請求拆除地上物及返還系爭土地，均遭置之不理。為此，爰原告本於所有權之行使，並依民法第767條之規定，請求排除被告之侵害，且於拆除地上物後將系爭土地返還等語。並聲明：
㈠被告應將坐落臺北市○○區○○段二小段478、478-2地
號土地上之地上物拆除，將土地返還原告及其他共有人全體。
㈡願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則以：南庭翡翠大廈乃係以訴外人蔡新車、 江秋 為主要股東之群寶建設股份有限公司（下稱群寶公司）所規劃興建，並以蔡新車、 謝俊雄 、 吳新透 等人為起造人，先後取得臺北市政府工務局76建（古亭）（羅斯福路）字第299號建造執照及80使字第138號使用執照。而系爭土地所在之南庭翡翠大廈中庭，係上開建商於出售南庭翡翠大廈時，即包含在銷售及使用範圍內，以為南庭翡翠大廈全體住戶共用之公共附屬設施，其地面鋪設有大片磁磚，內有「花園廣場」、「玻璃迴廊」、「噴水池」、「流泉飛瀑」、「假山奇石」、「水榭涼亭」等，並設置有歐式座椅、藝術亭燈、雕像暨植栽有數株喬木，均為南庭翡翠大廈之共用區域，且由南庭翡翠大廈住將二十年來占有、管理、使用迄今。況蔡新車復曾於76年6月以該建案之主事者身分出具切結書，承諾系爭土地之地上使用無論作為空地或作花園，僅供大樓住戶休閒觀賞，不作其他損害中庭之用途之聲明，顯見系爭土地自始即係作為系爭土地之中庭供全體住戶使用。是故蔡新車等人既將系爭土地規劃成南庭翡翠大廈中庭，並佯稱出售予全體住戶作為公共附屬設施之用途， 嗣蔡新車 雖於84年4月11日將系爭土地移轉登記予南庭翡翠大廈其他起造人謝俊雄、吳新透及群寶公司股東 江秋榕 等人，其後謝俊雄、吳新透、江秋榕等人復於95年7月14日將系爭土地移轉登記於蔡新車之親屬即原告所有，均核屬違反公寓大廈管理條例第58條第2項所定禁止規定，依民法第71條前段規定，原告取得系爭土地之法律行為應為無效，不得對抗合法占有人被告及南庭翡翠大廈全體住戶等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，願供現金或同面額之第一商業銀行可轉讓定存單為擔保，請准宣告免為假執執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地係登記為原告與蔡新車共有，原告之應有部分為45％、蔡新車為00％。
㈡南庭翡翠大廈中庭為全體住戶共用之公共附屬設施，其地
面鋪設有大片磁磚，內有「花園廣場」、「玻璃迴廊」、「噴水池」、「流泉飛瀑」、「假山奇石」、「水榭涼亭」等，並設置有歐式座椅、藝術亭燈、雕像暨植栽有數株喬木，均為南庭翡翠大廈之共用區域，並由南庭翡翠大廈住將二十年來占有、管理、使用迄今，其目前之地上物如附件臺北市古亭地政事務所複丈成果圖所示之A、B、C、D、E。
四、本件兩造爭執之要旨：
甲、證據上之爭點：㈠被告提出證人蔡新車79年6月間出具之切結書，原告爭執
其形式上之真正，該文書是否為證人蔡新車所制作？㈡原告主張被告無權占有系爭土地，應由何人負舉證責任？
乙、事實上之爭點：㈠被告抗辯其等住戶在購買系爭南庭翡翠大廈時，建商群寶
建設將系爭土地所在之大廈中庭包含在銷售範圍，並以DM為證，是否可採？㈡被告抗辯蔡新車於79年6月間出具切結書同意使用系爭土
地，故渠等為有權占有，是否可採？
丙、法律上之爭點：㈠被告辯稱：原告違反公寓大廈管理條例第58條第2項之規
定取得應有部分，依民法第71條之規定無效，是否有理？㈡原告主張被告無權占有，依民法第757條請求被告拆除如
附件臺北市古亭地政事務所複丈成果圖所示之A、B、C、D、E之地上物，並請求返還系爭土地予其及共有人全體，是否有理由？
五、得心證之理由：
甲、證據上之爭點：㈠被告提出證人蔡新車79年6月間出具之切結書，原告爭執
其形式上之真正，該文書是否為證人蔡新車所制作？⒈按「私文書應由舉證人證其真正」、「當事人本人就其
本人之簽名、蓋章或按指印為不知或不記憶之陳述，應否推定為真正，由法院審酌情形斷定之」民事訴訟法第357條、第358條第2項分別定有明文。
⒉證人蔡新車證稱：上開切結書蔡新車之簽名不是伊簽的，印章是否是伊的忘記了等語（本院卷100頁背面）。
惟在場見聞蔡新車蓋章之人，即證人 鄭似巧證 稱：簽系爭切結書伊在現場，伊是上面切結書所載 林文德 的太太， 葉博文 、 林甫安 是林文德的弟弟，因為當時建設公司挖478地號地下室被其等發現，才發現478是大樓的中庭，所以其等才跟蔡新車協商有這份切結書，蔡新車的簽名是他們公司小姐寫的，但是章的部分是證人蔡新車親自蓋的，合建合約上面的章都是這個章等語（本院卷102頁背面），證人蔡新車雖對該印文真正與否為不知之陳述，然以肉眼比對系爭大廈住戶 李宜源 提出蔡新車為署名之收據、函件、買賣所有權移轉契約書等文書上蔡新車之印文，其關於蔡字之「艸」字、新字之「斤」字，其印文筆劃、態勢、神韻、字體之型式要屬相同，依民事訴訟法第358條第2項之規定，本院經審酌後認為該切結書確為蔡新車用印，原告否認該文書形式上之真正，委無可採。
㈡原告主張被告無權占有系爭土地，應由何人負舉證責任？
按「占有人於占有物行使權利時，因民法第九百四十三條推定之結果，雖不須舉證證明其權利，惟若經他造當事人以反證推翻法律之推定，則占有人就其主張對占有物之占有有合法正當權源之事實，應負舉證責任」最高法院100年度台上字717號判決要旨可資參照。從而，原告自應先提反證推翻法律上之推定，如本院認其反證足以推翻法律上之推定，占有人就其主張對占有物之占有有合法正當權源之事實，應負舉證責任。
乙、事實上之爭點：㈠被告抗辯其等住戶在購買系爭南庭翡翠大廈時，建商群寶
建設將系爭土地所在之大廈中庭包含在銷售範圍，並以DM為證，是否可採？⒈證人 蔡新車具 結證稱：南庭翡翠大廈不是群寶建設蓋的
，跟群寶建設沒有關係，起造人係伊共49人，有一部分之土地伊有所有權，是跟人家合建，其等出錢，伊找尚久營造蓋的，再興堂幫其等銷售，但現在該公司沒有了，蓋的時候系爭土地沒有參與合建，是房子快要蓋好時，伊買來的，買的時候上面有部分的房子，介紹我們合建的蘇○和（名字忘了）說拆掉比較好看，不知道是誰拆掉的，我跟蘇○和說，這土地要給我留著，但當時沒有同意給大樓住戶使用，當時有劃紅線，不可以停車，也不可以做什麼等語（本院卷56-58頁），原告援其證言作為被告無權占有之理由。
⒉被告雖提出系爭大廈銷售之DM，其上記載：「展現美崙
美奐的開放空間景觀中庭」、「中庭花園，蘊涵豐富」，並在平面圖上均繪有中庭之空間（本院卷84-96頁），縱認為該DM是起造人蔡新車委由他人印製後發送予被告之住戶，但斯時尚未有消費者保護法，自無該法第22條之適用，則該DM僅能認為係「要約之誘引」，不構成契約之內容。
⒊證人蔡新車雖就買賣契約內提及「公共設施2，中庭地
面舖設大片石英磚」陳稱：中庭係指小公陽台云云。然據本院到現場履勘之結果，該中庭大部分均在系爭土地內，證人蔡新車始坦認「當時未告訴消費者有部分的中庭、水池在他人土地內」。經查：
⑴系爭土地並不在系爭大廈之使用執照範圍內，此有80
使字138號使用執照影本在卷可稽（本院卷28頁），足見系爭大廈銷售時，系爭土地尚非在買賣之範圍內。
⑵按「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全
體之同意」民法第819條第2項定有明文。依原告提出系爭土地之土地登記謄本記載，蔡新車於79年3月間因買賣取得系爭土地之應有部分為275/1000，足見蔡新車僅為系爭土地之共有人之一，縱以前開DM或買賣契約作為蔡新車同意被告使用系爭土地之證據（假設語），亦未得全體共有人之同意而不生效力，從而，被告以前開DM或買賣契約作為其占有之權源，尚非可採。
㈡被告抗辯蔡新車於79年6月間出具切結書同意使用系爭土
地，故渠等為有權占有，是否可採？縱認蔡新車於79年6月間出具切結書，其上記載「...至於該478地號土地地上使用無論作為空地或作花園，僅供大樓住戶休閒觀上，不作其他損害中庭之用途。本人同意，特立此切結書為證」為同意被告使用系爭土地之證據，但該切結書並未記載478-2地號是否同意被告使用，且據前所述，蔡新車當時僅為系爭土地共有人之一，該切結書僅能推認係蔡新車一人同意被告使用，據前所述，蔡新車一人同意被告使用不生效力，被告自非有權占有，被告該節抗辯亦非可採。
丙、法律上之爭點：㈠被告辯稱：原告違反公寓大廈管理條例第58條第2項之規
定取得應有部分，依民法第71條之規定無效，是否有理？⒈按「公寓大廈之起造人或建築業者，不得將法定空地、
法定停車空間及法定防空避難設備，讓售於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其他有損害區分所有權人權益之行為」，公寓大廈管理條例第58條第2項定有明文。
⒉依被告所提臺北市政府工務局80使字第138號使用執照
附表，參與合建之地號尚無本案系爭土地，核與證人蔡新車之證詞相符，足證系爭478、478-2地號土地非系爭南庭翡翠大廈之法定空地、停車空間或防空避難設備，被告援引公寓大廈管理條例第58條第2項之規定，委無可採。
㈡原告主張被告無權占有，依民法第757條請求被告拆除如
附件臺北市古亭地政事務所複丈成果圖所示之A、B、C、D、E之地上物，並請求返還系爭土地予其及共有人全體，是否有理由？⒈縱然蔡新車於銷售系爭大廈時有同意被告使用系爭土地
之意思，或蔡新車嗣後於79年6月間出具切結書同意被告使用，依民法第819條第2項之規定，因未經共有人全體之同意，該無償之使用借貸自不生效力。
⒉退萬步言，縱認有前開無償使用借貸契約存在，然原告
既起訴請求被告返還系爭土地，蔡新車亦當庭表示：大家可以來協議共同使用（本院卷101頁背面），並提出和解條件始同意被告使用（本院卷132頁），足徵原告及蔡新車在兩造未和解前，均不願意再由被告使用土地，自有終止該無償使用借貸契約之意思，被告亦非有權占有。
⒊綜上，原告依民法第757條請求被告拆除如附件臺北市
古亭地政事務所複丈成果圖所示之A、B、C、D、E之地上物，並請求返還系爭土地予其及共有人全體，為有理由，應予准許。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國100年11月3日
民事第二庭法官趙子榮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年11月3日
書記官謝榕芝