裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第2725號判決
裁判日期：民國94年10月20日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決
93年度訴字第2725號原告森川健康堂股份有限公司代表人甲○○○訴訟代理人丁○○訴訟代理人乙○○兼送達代收被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同上訴訟代理人丙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國93年6月14日經訴字第09306220780號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國91年12月13日以「森川健康堂股份有限公司標章
（1）」商標（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之書寫用紙、貼紙、卡片、便條紙、筆記本、行事曆、月曆、海報、紙袋、筆筒、檔案夾、文具板夾、文具盒、可黏性便條、鉛筆、墊板、橡皮擦、繪畫用尺、紙製廣告牌等商品，向被告申請註冊。經被告審查認定系爭商標圖樣上之圖形與註冊第896081號「HiFairyBee及圖」商標（下稱據爭商標，如附圖二）圖樣上之圖形近似，復均指定使用於同一或類似商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不予註冊，以92年12月30日（92）智商0277字第09280636380號發文之商標核駁第275846號審定書為核駁之處分。原告不服，乃向經濟部提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告應為系爭案商標為准予註冊之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明求為判決：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於修正前商標法施行細則第49條第16類之商品，有否商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，而構成商標法第23條第1項第13款之違反？㈠原告主張之理由：
系爭商標與據爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞，惟若將此二商標之圖樣「本體」放置一處觀察之，即便消費者未予以詳加比對，且係在倉促之下匆匆一睥，亦相當輕易地可以辨出二者之不同：
1.按我國目前實務上審查商標是否近似，首先應就商標圖樣之「本體」為審查，而依行政法院歷年判例可知，觀察商標圖樣「本體」又應該分別以：⑴通體隔離觀察、⑵主要部分觀察，以及⑶異時異地隔離觀察等原則分別審查之。
2.而通體觀察係就商標圖樣整體之外觀而為觀察，無論文字、圖形、記號或其聯合式均包括之。系爭商標若從整體圖樣觀之，僅以「一對蜜蜂」為中心（亦係該商標圖樣之主要部分），而據爭商標以整體來看，雖亦係以「一對蜜蜂」為主要部分，惟除有「蜜蜂」圖樣外，於該圖樣底下尚加上英文文字敘述「HiFairyBee」（亦即：嗨！可愛蜜蜂之意）以補充敘述對其上的蜜蜂圖樣作醒目之圖樣，並形成該商標之特色之一。是以，若以通體觀察原則來審查據爭商標，其「蜜蜂圖樣」結合「英文文字」所形成之聯合式，與系爭商標迥然有別，亦有明顯不同之處，並無混淆之虞。
3.被告雖以此二商標皆有兩隻蜜蜂，且頭上觸鬚明顯為答辯理由，惟蜜蜂本即有觸鬚。又就此二商標「主要部分」來觀察，雖均有二分之一以上部分均以擬人化之「蜜蜂」為主體，然以異地異時觀察二者，系爭商標內之「蜜蜂圖樣」會有下述特徵：⑴手上有戴白色手套、⑵身上有加可愛小外套、⑶腳上有穿鞋子、⑷兩隻蜜蜂皆為站立狀態，有性別區分（左邊為雄蜂，右邊為雌峰）、⑸臉上表情豐富、五官明顯、觸角短、蜜蜂翹臀明顯可見及⑹身材比例一致、蜜蜂體型嬌小玲瓏。再者，整體而言，原告所採用的「蜜蜂商標圖樣」有突出的人格化特質，表情活潑鮮明；反之，據爭商標⑴蜜蜂身材比例明顯不一致（頭大身體小）；⑵蜜蜂體型較龐大；⑶兩隻蜜蜂沒有相當明顯之性別區分；⑷一隻站立，另一隻則坐在地板上；⑸兩隻蜜蜂頭上皆戴有小花一朵，屬於「娃娃型」的蜜蜂及⑹五官部分，左邊蜜蜂擁有水汪汪大眼睛，然右邊蜜蜂則閉著眼睛摀著嘴巴。此外，倘若前揭外觀特徵尚難謂明顯，則據爭商標更有英文字組「HiFairyBee」足以用來區別兩者，消費者應可輕易地從圖樣及字義上確知此二商標有明顯不同，不致發生混淆、誤認或難以辨別之情形。
4.按審查商標是否近似，當以商標圖樣之整體觀察，較能符合一般購買人辨認商標習慣，故國外仍採通體觀察為基礎，並輔以主要部分觀察。此兩種不同之審查方式，於理論上應無不同之結果，然被告在實際作業上，可能因受「先入為主」因素之影響，若以主要部分觀察，容易對二商標發生較嚴格之近似觀念與認定之標準。反之，若以通體觀察，則較容易產生較寬之近似結果。故就系爭案而言，若比較此二商標主要部分，「蜜蜂」均為此二商標之「主要部分」，若嚴格以觀，自然構成近似。惟被告所認定之「近似」，不應僅單憑商標圖樣主要部分為「蜜蜂」，即對日後以不同造型之「蜜蜂」為商標圖樣之商標註冊申請案均予以核駁，此明顯係被告先以「主要部分」來觀察，並進一步產生先入為主之印象，因此形成較嚴格之「近似」認定之結果。反之，有鑑於我國仿冒抄襲之風於過去幾年嚴重且盛行，國民對商標之辨識能力及知識早比以前提高許多，對觀察、認識商標已具有較佳之能力，若此二商標從「通體觀察」原則審核，難謂兩者近似。再者，若墨守成規地以「消費者會發生混淆、誤認之虞」為由據以核駁，被告卻又無法提出容易發生「混淆、誤認」之理由及原因，則此明顯僅為被告主觀之認定。況此二商標以「異時異地原則」觀察，據爭商標以其標緻之蜜蜂圖樣及其英文文字所形成之聯合式，整體圖樣的外貌予購買人之感受，係直接而鮮明的。二商標於乍看之下，所給人的「整體感覺」不相同，造型不同，不會使一般消費者產生混淆。
5.系爭商標目前已為原告於日本使用於刊物及各營養食品商品中，此有相關健康報刊及產品包裝盒可稽。原告雖從事之業務為各種食品及其原料、化妝品之銷售及進出口等業務，然為配合並刺激產品之促銷活動，原告有意將所申請註冊之商標圖樣用於文具用品上（如貼紙、鉛筆、橡皮擦等），於產品銷售時搭配以印有該商標之文具作為贈品予消費者。為使商品上之商標圖樣與贈品上之圖樣間具有同一性，且冀望於日後消費者對產品形象（或其周邊商品）與商標之一致性形成較深層且深刻之印象，乃決定將其在日本地區使用已有相當時日的「蜜蜂家族」商標圖案用於我國。此外，由於原告於日本阿蘇地方有養蜂廠，故系爭蜜蜂為阿蘇蜜蜂。
6.再者，原告此次以「蜜蜂」為商標圖樣之申請共有三件，除系爭商標外，尚有申請案號為第00000000號（小孩子蜜蜂）及第00000000號（祖父母蜜蜂）。其中，第00000000之商標註冊申請案業經被告核准註冊在案，而申請案號第00000000之商標及系爭商標卻被予以核駁。惟查，原告所提三件商標申請案，其主要部分「蜜蜂」皆為同一系列，且被告所引證，並用以核駁原告三個商標申請案之商標均為據爭商標，然卻出現兩種不同之審查結果，此令人懷疑被告之審查基準，是否被告僅以商標圖樣之主要部分「蜜蜂」是否「飛行於空中」或「站立於地上」即可作為其判斷「近似」之根據及理由？此外，原告目前另案有一隻一隻的申請，申請類別與系爭商標不同，正在辦理中。
7.此外，參酌本院89年度訴字第2251號判決可知，若消費者對於幾乎完全一樣（顏色皆係綠色、構圖、長相大同小異）之鱷魚，僅僅因為鱷魚頭左右方向不同或尾巴有無上翹，即得以辨認，被告卻將原告所提出之蜜蜂（皆係以大自然界動物作為設計主題，因係一般人均可能思及之自然生物），作如此嚴格之認定，或係對原告不公平，抑或係被告過於保護消費者，無視或藐視消費者的智慧及判斷能力。
8.按民商法規之指導原則與精神係促進物之經濟效用及經濟流通，增加經濟價值，被告對系爭案為如此嚴格認定，惟實務上以蜜蜂為商標之商品，亦與鱷魚一樣多，被告及訴願機關僅僅以二者商標圖樣之圖形均為以擬人化之一對蜜蜂為主要構圖，主觀、跳躍地認定該商標構圖之整體外觀極相彷彿，即依商標法第23條第1項駁回系爭商標申請及為駁回訴願之決定，實有違誤。
㈡被告主張之理由：
1.按商標法第23條第1項第13款前段「有致消費者混淆誤認之虞」之判斷，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準中，明列有各項相關參考之因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
2.查系爭商標與據爭商標圖形相較，此二商標圖形均以二隻站立之擬人化蜜蜂為構圖之主要部份，外觀極相彷彿，應屬近似之商標，復均指定使用於「貼紙、卡片、便條紙、筆記本、海報、紙袋、文具盒、墊板、橡皮擦」等商品，提供予消費者書寫之功能、用途相同，且常來自相同之產製業者，或透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，此二商標所指定使用之商品間存在相當程度之類似關係。是以，判斷前述有關此二商標在圖樣近似及商品類似之程度等因素，一般消費者極有可能誤認此二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認此二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有前揭法條規定之適用。
3.再者，原告雖主張系爭商標係目前於日本地區使用多時之「蜜蜂家族」圖案，並使用於刊物及各種營養食品等商品乙節，經查商標於日本是否著名與此二商標是否近似之認定無涉。此外，原告主張同為原告所申請構圖近似之第000000000號商標業經被告核准，質疑被告審查不一致乙節，經核該圖樣雖亦為蜜蜂圖，然其橫臥之姿態與系爭商標、第0000000號商標及據爭商標之立姿圖案尚屬有別；末有關原告所舉各案例，核與系爭案情不同，且依商標個案審查拘束原則，自不得比附援引，執為系爭案應准予註冊之論據。
4.就原告所提之證4、證5及證6，僅有系爭商標為二隻蜜蜂，其餘與本案均不同。
理由
一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。為商標法第23條第1項第13款本文所明定。又所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
二、系爭商標與據爭商標圖樣均係由頭上有二觸角之擬人化蜜蜂為主要構圖，雖然二者間細部觀察有原告所指⑴手上有戴白色手套、⑵身上有否加小外套、⑶腳上有否穿鞋子、⑷兩隻蜜蜂站立狀態，性別區分⑸臉上表情、五官、觸角短、蜜蜂翹臀⑹身材比例，以及有無另加文字之差異。但查，系爭商標與據爭商標圖形均係以具有明顯觸角之擬人化二隻約略正面向蜜蜂為其構圖之主要部分，其構圖意匠雷同，主要部分外觀極相彷彿，應屬近似之商標，並不因上述細部之差異即認其非屬近似，原告主張二者非為近似商標，核非可採。且其二商標均指定使用於「貼紙、卡片、便條紙、筆記本、海報、紙袋、文具盒、墊板、橡皮擦」等商品，提供予消費者文具使用之功能、用途相同，且常來自相同之產製業者，或透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，此二商標所指定使用之商品間均屬文具類，存在相當程度之類似關係。判斷此二商標在圖樣近似及商品類似之程度等因素，一般消費者極有可能誤認此二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認此二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有前揭法條規定之適用。原告主張二商標於乍看之下，所給人的「整體感覺」不相同，造型不同，不會使一般消費者產生混淆部分，並非可採。
三、至於原告其他以「蜜蜂」為商標圖樣之申請獲准之案例，其商標圖樣與本件不同，案情有別，自難比附援引，且亦屬另案是否妥適問題，尚難作為本件有利判斷之論據。另原告所指本院89年度訴字第2251號判決，就鱷魚頭部方向、尾巴有無之差異，作為不近似之認定部分。經查，該等商標圖樣與本件亦為不同，基於商標審查個案拘束原則，仍不能以該判決之情形，作為本件應准商標註冊之論據。
四、綜上所述，系爭商標註冊申請，有違商標法第23條第1項第13款前段之規定。因此，被告據此而為核駁系爭商標註冊申請之處分，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭商標應為准予註冊之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年10月20日
第一庭審判長法官姜素娥
法官吳東都法官陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年10月21日
書記官王英傑