裁判字號：臺灣基隆地方法院94年重訴字第21號民事判決
裁判日期：民國94年07月07日
裁判案由：確認建物所有權等
臺灣基隆地方法院民事判決94年度重訴字第21號原告羅傑建設股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 黃丁風 律師
黃敬唐 律師被告乙○○
甲○○共同訴訟代理人 黃慧萍 律師上列當事人間請求確認建物所有權等事件，本院於民國94年6月23日辯論終結，判決如下：
主文確認被告就台灣基隆地方法院民國九十二年九月五日基院政九一執恭字第六三六七號不動產權利移轉證書所示之建物，其中地下第五層、地上第二十八至第三十一層之不動產所有權，及原告向基隆市政府工務局申領取得民國八十五年九月二十五日基府工建字第零一四五號建造執照，其中地下第五層、地上第二十八至第三十一層起造人名義之建造權利均不存在。
訴訟費用由被告共同負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、確認被告就台灣基隆地方法院民國92年9月5日基院政91執恭字第6367號不動產權利移轉證書如附表所示之建物，其中地下第5層、地上第28至第31層之不動產所有權，及原告向基隆市政府工務局申領取得民國85年9月25日基府工建字第0145號建造執照，其中地下第5層、地上第28至第31層起造人名義之建造權利均不存在。
二、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、原告欲在坐落基隆市○○區○○段407、407-1、408-1、416-1、416-2、417地號等六筆土地上建造地上31層及地下5層「羅傑摩天世紀」大樓（下稱系爭大樓）。上開建案基隆市政府於85年9月25日核發原告為起造人之基府工建字第0145號建造執照。嗣原告因故停工，建造中之系爭大樓於88年3月19日、91年11月12日先後遭債權人聲請查封。查封時，查封筆錄載為「土地及6至27層、地下1至4層之建物、6至27層結構體外墻、樑、柱、版均已完成、地下1至4層墻、樑、柱、版均完成」及「查封如指封切結所示，並將封條揭示之，其中地上6至17層已有外牆(業經假扣押查封中)、地上1至5層、18至31層均無外牆」各等語。顯見查封時系爭大樓地上第28至31層、地下第5層（下稱系爭不動產）之結構體外牆、樑、柱、版均未完成。查封後原告並未續為建造，是上開五個樓層欠缺結構體外牆、樑、柱、版之狀況，迄至拍定時依然如故。被告於92年7月31日所拍定取得系爭大樓之權利範圍，關於上開系爭不動產，欠缺建築物之上有屋頂、週有門壁，足以遮風蔽雨供人起居之不動產屬性，被告自無由因拍定而取得系爭不動產所有權。鈞院92年9月5日基院政91執恭字第6367號不動產權利移轉證書所示標的權利，關於系爭不動產所有權之權利不存在，洵屬可信。
二、按強制執行法之拍賣，與一般買賣無異，原告尚未建造完成之系爭不動產部分，執行法院自無從代原告將之出售予被告。因此，鈞院92年9月5日基院政91執恭字第6367號不動產權利移轉證書所示之建物，其中系爭不動產之所有權並不存在。被告刻意曲解鈞院拍賣公告、權利移轉證書及鈞院民事執行處94年4月13日基院慧91執字第6367號函之意旨，認伊已取得系爭大樓全部樓層之不動產所有權，應不足採信。
三、原告有提確認系爭不動產所有權不存在之確認必要及利益，蓋被告檢附鈞院核發92年9月5日基院政91執恭字第6367號不動產權利移轉證書申請基隆市政府變更原告原申領85年9月25日基府工建字第0145號建造執照之起造人。
四、按「建築物非經申請直轄市、縣(市)(局)主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人。」建築法第25條第1項前段、第12條第1項前段分別定有明文。是起造人申請建築主管機關審查許可核發建造執照，取得在核准之建築基地、依核定工程圖樣及說明書施工之權利，及接受建築主管機關行政管理之義務。綜觀建築法及相關建築法令，關於建造執照與起造人間，得分「原始創設取得」與「繼受變更取得」二種：
（一）原始創設取得：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」「建造執照或雜項執照申請書，應載明左列事項：一、起造人之姓名、年齡、住址。起造人為法人者，其名稱及事務所。．．．」「直轄市、縣（市）(局)主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於十日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過三十日。」建築法第30條、第31條及第33條明文規定。前開建造執照係乃創設之原始取得，由申請人申請之並擔任起造人，起造人自取得建造執照起，取得依限開工、依工程圖樣及說明書建造之權利，並接受主管建築機關行政監督。
（二）繼受變更取得：「起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：一變更起造人。」建築法第55條第1項第1款明文規定。次按「起造人領取建造執照或雜項執照後，如變更起造人，應即向該管主管建築機關備案，為建築法第55條第1項第1款所規定，故申請變更建造執照，應由原起造人申請。本件被告因原告並非71基府工建字第0324號建造之起造人，亦非該建造執照起造人 李文儀 之繼承人，無權申請變更起造人名義．．．」行政法院82年度判字第1938號裁判參照。依上開規定及裁判意旨，建造執照起造人之變更，就新起造人而言，係乃繼受原起造人之建造權利，自變更後接受主管建築機關之行政監督，然依前開建築法第55條第1項第1款之規定，得向主管建築機關申請變更及備查者，僅限於原起造人，新起造人並無權自為之。
五、是依前所述，被告固有因拍定而取得系爭大樓之所有權，然而：
A若被告係依前述一、(一)之「原始創設取得」方式申請建造執照，則原告因已喪失上開土地所有權，且被告係本於取得土地所有權人得自由處分使用所有土地之權利，原告就被告之申請，並無置喙之餘地。
B若被告係依據鈞院核發之「不動產權利移轉證書」向基隆市政府申請變更原告原請領取得之85基府工建字第0145號建造執照之起造人名義，核此乃前述一、(二)之「繼受變更取得」方式申請變更建造執照之起造人，依前揭建築法第55條第1項第1款規定及裁判意旨，向主管建築機關申請者，僅限於原起造人即原告，新起造人即被告無權自行為之，若被告擬申請變更原告原申領建造執照之起造人名義，至少須取得原告之同意，而與原告共同為之。否則即違反建築法第55條第1項第1款之規定，乃屬當然之理。
參、對於被告抗辯之陳述：
一、被告抗辯稱經由鈞院民事執行處依法拍定包括原告爭執之系爭不動產在內之「全部」地下1至5層及地上1至31層即系爭大樓土地及建物全部。然查：被告依鈞院92年9月5日基院政91執恭字第6367號不動產權利移轉證書取得之標的權利範圍如何？鈞院民事執行處94年4月13日函固稱「本院受理91年度執字第6367號清償債務強制執行事件，於民國92年9月5日以基院政91執恭字第6367號核發之不動產權利移轉證書標示建物權利範圍『全部』係包括全棟建物(地下5層、地上31層)．．．。」
二、惟依鈞院民事執行處94年5月8日基院慧91恭字第6367號函略以「一、本院91年度執字第6367號清償債務強制執行事件所拍賣之地上物，係指依主管機關核發之建造執照所『欲』建築之地下5層、地上31層之大樓，至該大樓已建築至何種程度，應已查封時為準，已否完成查驗乃主管機關之權責，非本院所得或所需過問。二、檢附本院91年11月12日查封筆錄影本1份」等語。顯然，鈞院91年度執字第6367號強制執行事件所拍賣之建造中建物，係指依主管機關核發原告為起造人之建造執照所『欲』建築之地下5層、地上31層之大樓，並非謂全部樓層已興建完成，亦非謂拍定人已取得全部樓層之不動產所有權。從而，本件不動產權利移轉證書之權利移轉範圍自應以系爭建物於「查封時實際建造之程度」為準，亦即依91年11月12日查封筆錄所載「地上6至17層已有外牆(業已假扣押查封中)，地上1至5層、18至31層均無外牆」。其餘未建造或未建造完成而未經查封部分，自非拍賣標的物，而不在「不動產權利移轉證書」之權利移轉範圍內，乃屬當然之理。
肆、證據：提出基隆市政府函、本院民事執行處函及查封筆錄、內政部函、基隆市政府工務局函等為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、建造執照僅係行政機關管理建築之方法而已，故與建築執照相關之事項，包括原告主張所謂建造權利，充其量係屬與核發建築執照之主管機關間公行政關係之事項，若有爭議，應循行政爭訟程序處理，非普通法院審判權範圍。
二、原告已因本件土地及建物一併被拍賣而喪失請求繼續建造之權利。至於原告所爭執者，不過被告可否向基隆市政府為繼續建造之請求而已，乃被告與基隆市政府間之行政爭訟事項，與原告並無關係。
三、被告係依強制執行法之規定，依法向鈞院拍定包括系爭不動產地下1至5層及地上1至31層之建物及土地全部在內。又經法院拍賣取得者，拍定人自領得權利移轉證明時，取得拍賣不動產之所有權，民事訴訟法第98條規定甚明。被告既已取得系爭不動產之所有權，原告若認拍賣程序有瑕疵或有其他爭執，應循強制執行程序對該程序之債權人提出異議，與為拍定人之被告無關。
四、至於鈞院民事執行處函所稱本件拍賣不函建造執照，與本件爭訟無關。蓋建造執照與所有權無關，亦與建造權利不同，且建造執照僅係建築主管機關之行政處分，並非私法上之財產權，本非為強制執行拍賣之標的物，故強制執行上之拍賣，不包含建造執照乃當然之理。
參、證據：提出本院拍賣公告、不動產權利移轉證書及本院民事執行處函等為證。
丙、本院依職權調閱91年度執字第6367號強制執行案卷。理由
壹、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依上開法條規定提起確認之訴（最高法院88年度台上字第2196號判決參照）。本件原告主張系爭不動產關於地下5層及地上28層至第31層之不動產所有權及建造權利屬於原告所有，被告則抗辯系爭不動產地下5層及地上28層至第31層之不動產所有權為其所有，並否認原告之建造權利存在，自屬否認原告之權利。原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，訴請確認被告就系爭不動產之所有權及建造權利不存在，如經判決確認，其不安狀態即可除去，自有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
貳、原告起訴主張其所興建尚未完工之系爭大樓，經基隆市政府核發基府工建字第0145號建造執照，其中系爭不動產之結構體外牆、樑柱及樓版均未完成，本院於查封時亦未將其一併查封在內。是以被告經拍賣程序買受系爭大樓，並不包含系爭不動產所有權及建造權利在內，爰起訴請求確認被告對於系爭不動產之所有權及建造權利不存在等語。被告則以建造執照僅係行政機關管理建築之方法，原告已因本件土地及建物一併被拍賣而喪失請求繼續建造之權利，若有爭議，應循行政爭訟程序處理，非普通法院審判權範圍。被告係依強制執行法之規定，依法拍定系爭大樓包括系爭不動產之建物及土地全部在內，自領得權利移轉證明時起，即取得拍賣不動產之所有權等語，資為抗辯。
參、查債權人得否就債務人所建之未辦保存登記之建物及坐落之基地連同建造執照即執照上所表彰之權利一併聲請執行，實務上雖有不同見解。然執行法院就債務人所建之未辦保存登記之建物及坐落基地為查封後，通常均函請行政主管機關就建造執照上所載建物之起造人不得再為變更，以確保查封之效力。因拍賣性質上為買賣，拍定人若取得拍賣標的物之權利，自屬繼受取得起造人之權利，得申請主管機關變更起造人之名義。建造執照之取得，必須起造人具備申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書，並須繳納規費及工本費，足證建造執照並非單純之許可證或證明文件。換言之，起造人就領得之建造執照，仍有其表彰之起造權利存在。本件系爭大樓於88年3月19日、91年11月12日查封時及拍賣時，均未將系爭大樓之建造執照所表彰之權利包含在內，有查封筆錄及特別變價拍賣公告附於前開強制執行卷內，經本院調卷查明屬實。是以本院乃於92年10月28日以基院政91執恭字第6367號函覆基隆市政府工務局稱「本件拍賣標的物不包括系爭建物之建築執照起造人之權利」。被告既未取得系爭不動產起造人之權利，原告請求確認被告關於上開建造執照起造人建造權利不存在，即屬有理由，應予准許。
肆、次按強制執行法上不動產之拍賣，其拍賣至何種程度（即拍賣之範圍），應依查封時為準，此觀強制執行法第75條、第81條之規定即明。本件系爭大樓於88年3月19日、91年11月12日查封時，查封筆錄載明「土地及6至27層、地下1至4層之建物、6至27層結構體外墻、樑、柱、版均已完成、地下1至4層墻、樑、柱、版均完成」及「查封如指封切結所示，並將封條揭示之，其中地上6至17層已有外牆(業經假扣押查封中)、地上1至5層、18至31層均無外牆」等語，有查封筆錄附於前述強制執行卷內可稽。顯見查封時系爭不動產均未完成，亦未將其包含於查封範圍之內。故本院民事執行處於94年5月8日以基院慧91恭字第6367號函覆原告時稱「本院91年度執字第6367號清償債務強制執行事件所拍賣之地上物，係指依主管機關核發之建造執照所欲建築之地下5層、地上31層之大樓。至該大樓已建築至何種程度，應以查封時為準。」系爭不動產既未經查封，自非屬於拍賣之範圍，揆諸前開說明，被告於92年7月31日向本院投標拍定之標的物，自不包含系爭不動產在內。從而原告請求確認被告對於系爭不動產之所有權不存在，亦屬有理由，應予准許。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條，判決如主文。
中華民國94年7月7日
臺灣基隆地方法院民事庭
法官陳培仁以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國94年7月7日
書記官賴敏慧