裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第355號刑事判決
裁判日期：民國101年08月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第355號上訴人即被告李 記銘 選任辯護人 李進建 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 彰化 地方法院100年度訴字第759號中華民國100年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第79號、第101號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李記銘 犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾捌年拾月。
事實
一、李記銘（綽號「大象」）前曾因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院先後以94年度上訴字第1869號、95年度上訴字第1168號判決處有期徒刑1年2月、1年6月確定（第一、二案）；因偽造有價證券案件，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第845號判決處有期徒刑1年8月確定（第三案）；因竊盜案件，經台灣彰化地方法院以95年度簡上字第186號判決處有期徒刑1年2月確定（第四案）；因搶奪案件，經臺灣雲林地方法院以96年度訴字第104號判決處有期徒刑1年2月確定（第五案）；因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以96年度虎簡字第280號判決處有期徒刑5月確定（第六案），上開各案均經臺灣雲林地方法院以96年度聲減字第280號裁定減刑，並定應執行刑為有期徒刑8年2月確定，於98年12月23日假釋出監，因於假釋期間內再犯施用毒品案件，經撤銷假釋並執行殘刑，而均未執行完畢（不構成累犯）。
二、詎其仍不知悔改，明知 海洛 因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有或販賣；並知悉毒品海 洛因 在戒治上極為困難，縱使接受 美沙冬 替代療法之毒癮患者，仍常有毒癮患者違反相關戒癮規定，另行設法取得並施用第一級毒品 海洛因 ，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意，以彰化縣境內執行美沙冬替代療法、常有不特定多數毒癮患者聚集之行政院衛生署彰化醫院（下稱彰化醫院）之停車場充當其販賣第一級毒品海洛因之據點，並以向前往該處戒毒之毒癮患者兜售，或透過購毒者之口耳相傳，使聚集該處之毒癮患者知悉，見到其所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車停放在彰化醫院停車場內，為其攜帶第一級毒品海洛因即前來販賣，欲購買第一級毒品海洛因者，可自行至其上開自用小客車購買之方式，於如附表一所示之交易時間，在彰化醫院停車場內，分別販賣如附表一所示之第一級毒品海洛因予如附表一所示之購毒者施用。
三、嗣經警接獲檢舉，於99年9月22日、同年10月11日，至彰化醫院對李記銘進行跟監蒐證，發現確有如附表一所示之購毒者於如附表一所示之交易時間，在李記銘之上開自用小客車內購毒之情事，並於99年10月27日通知如附表一所示之購毒者到案說明，因而查獲。
四、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其中所謂「顯有不可信之情況」之條件，核指陳述當時之「周遭客觀情況」而言，亦即須陳述當時，周遭存有客觀顯有不可信之特別情況，於偵查中向檢察官所為之陳述，始欠缺證據能力（最高法院98年度台上字第949號判決意旨參見）。本件證人 張南 山、 黃錦 途、 張耀讚 、 鄭昆宜 、 洪耿維 、王 國強 等6人於檢察官偵訊中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，並經被告辯護人於本院準備程序時爭執證據能力，惟被告及其辯護人並未具體主張有何「顯有不可信之客觀情況」。本院審酌證人 張南山 、 黃錦途 、張耀讚、鄭昆宜、洪耿維、 王國強 等6人於檢察官偵訊時，均係經告知具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，衡情其等自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且查無顯不可信之情形，自應認其等6人於檢察官偵訊時經具結所為之證詞得為證據，而具有證據能力。
二、證人張南山、黃錦途、張耀讚、鄭昆宜、洪耿維、王國強等6人於警詢之陳述，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力，且被告之辯護人於本院準備程序亦爭執其等6人警詢陳述無證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人張南山、黃錦途、張耀讚、鄭昆宜、洪耿維、王國強等6人於警詢之陳述均無證據能力。
三、次按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查檢察官、被告及辯護人對於本案卷內其餘相關供述之證據能力，於本院準備程序中均表示沒有意見，且檢察官、被告及辯護人知悉有不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，而該等證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。
四、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號、3854號判決可資參照）。本件其餘非供述證據例如蒐證光碟及翻拍照片等，因非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，並非違法採證所得，自均有證據能力。次查，蒐證光碟業經本院勘驗及踐行調查程序在卷（本院卷第88頁、第175頁背面、第213頁），另前述光碟之部分翻拍照片，分別附於偵查卷（99年度他字第2338號卷第48頁、第56頁至第57頁、第77頁、第103頁至第104頁、第116頁至117頁、第126頁至第127頁、第149頁至第150頁、第159頁至第161頁；100年度偵字第101號卷第35頁至第36頁至第38頁、第41頁、第43頁、第44頁、第31頁至第第34頁），及本院卷第89頁至第94頁、第219頁至第221頁，其中偵查卷所附之照片其拍攝時間99年9月28日係99年9月22日之誤植、99年10月10日則為同年10月11日之誤植，其照片內容則均相同，業據本院勘驗屬實，有勘驗筆錄可參（本院卷第88頁、第175頁正面、第213頁），及由承辦員警提出更正時間之照片附於本院卷宗，前揭照片均可作為本案之證據，合先敘明。另第101號偵查卷第37、38、39頁下方照片中記載99年9月28日7時洪耿維進入李記銘之自用小客車交易毒品，其中時間部分更正為99年10月10日（前已另註明係10月11日之誤植）6時30分，與王國強進入被告自用小客車之時間相同（即同偵查卷第41頁上方照片），業經彰化縣警察局於101年4月6日以溪警分偵字第1010005866號函覆在卷（本院卷第67頁、第68頁），並經本院勘驗屬實，有前揭勘驗筆錄可參，自得為證據，其餘偵查卷中相同之照片，亦有誤植拍攝時間，僅予更正，並不影響其證據能力。
貳、實體部分：
甲、有罪部分
一、訊據被告 李記銘固 坦承有於附表一所示之時間，在彰化醫院停車場，與張南山、黃錦途、張耀讚、鄭昆宜、洪耿維、王國強等人碰面等情，惟矢口否認有何如附表一所示各次販賣海洛因之犯行，辯稱：㈠張南山是過去與伊換號碼牌，黃錦途只是單純過去與伊聊天；㈡張耀讚到伊車上問伊有沒有海洛因可以賣伊，伊生氣罵張耀讚，並對張耀讚表示伊沒有在做這種事，將張耀讚趕下車，當時現場有很多人，伊不可能光天化日之下販賣毒品；㈢鄭昆宜是聽到 伊正在 罵張耀讚，所以騎車順便過來關心，鄭昆宜講幾句話就走了，當時現場有4、5人，伊豈可能光天化日之下販賣毒品；㈣洪耿維是詢問有無人可購買海洛因，或交換喝美沙冬之號碼排序，並非向伊購買海洛因；㈤王國強是詢問有無人可購買海洛因，或交換喝美沙冬之號碼排序，並非向伊購買海洛因云云。
二、經查：㈠關於被告販賣海洛因予張南山及黃錦途（即附表一編號1部分）：
1.證人張南山於偵查中具結證稱：「（問：毒品來源為何？）在彰化醫院後方停車場向綽號『大象』購買的，我無法連絡『大象』，『大象』沒有留下連絡電話，但在醫院附近的人都知道『大象』有在販賣第一級毒品，我每天到醫院那邊，常常會看到『大象』的車在醫院後方停車場……。（問：你跟『大象』購買幾次海洛因？）我跟『大象』購買過海洛因，有印象的是99年9月28日我是跟黃錦途合夥一起去買的，1人出500元，是黃錦途到被告車上交易的，警訊說是我去交易的，是我說錯的，日期我會記得是因為我27日有跟公司借錢。（問：提示照片有何說明？）我是到被告車上跟他拿口服美沙冬的單子，我是拿了單子，才到黃錦途車上去施用海洛因的，至於注射針筒是我在醫院的自動販賣機購買的，當時是因為沒有注射針筒，黃錦途叫我去買的。（問：提示指認照片，『大象』為何人？）『大象』就是編號5號。
（問：經警方查訪編號5號為李記銘，你有無意見？）沒有，就是這位綽號『大象』的賣給我的。」等語（99年度他字第2338號卷第146至148頁）。
⒉證人黃錦途於偵查中具結證稱：「（問：你跟『大象』購買
幾次海洛因？）我跟『大象』購買海洛因3次，我是跟張南山合夥一起去買的，1人出500元。第一次99年9月28日上午6時許、第二次99年10月10日上午6時許、第三次99年10月18日上午6時許，都是在署立彰化醫院後方停車場，每次購買1小包1000元。我會對日期記得這麼清楚，是因我工作領工資或借錢的日期，『大象』有時從褲子口袋、有時從自小客車置物箱拿海洛因出來交給我……。（問：提示照片4張，意思為何？）就是我跟張南山一起到我車上車號00-0000號，去施用毒品，我是施用完海洛因後，出來外面抽菸。（問：提示指認照片，『大象』為何人？）大象就是編號5號。（問：經警方查訪編號5號為李記銘，你有無意見？）沒有，是這位綽號『大象』的賣給我的。」等語（99年度他字第2338號卷第163至165頁）；於原審審理時證述：「（問：99年9月28日上午6點半，你是否有跟被告在彰化醫院碰面？）時間我忘記了。（問：你是否在彰化醫院的停車場跟被告碰面過？）有。（問：為了何事？）朋友聊天。（問：除了聊天以外，還有其他事嗎？）有一次跟他拿毒品海洛因。（問：你那次跟他拿海洛因，有付錢嗎？）1次沒有。（問：其他的呢？）1次有。（問：有給錢的那次，給多少錢？）1000元。（問：買多少錢的海洛因？）數量我不知道。（問：你跟他買1000元海洛因，怎麼交易？）錢拿給他，他拿給我海洛因1小包。（問：事前是否有相約碰面？）沒有。（問：那你如何跟他聯繫買毒品？）他在彰化醫院喝美沙冬旁邊的停車場。（問：你怎麼知道他會在那個地方賣毒品？）哪一天我忘記了，那天我有看到『大象』，我問他有沒有海洛因。（問：提示99年度他字第2338號卷第164頁筆錄，你說跟大象買海洛因3次，跟張南山合夥一起去買的，一人出500元，第1次是99年9月28日上午6點，跟你剛才說你購買毒品是獨自出資的講法不一樣，到底實際情況是怎樣？）有1次跟張南山合夥一人各出500元向被告買海洛因。（問：時間、地點是否照你上面所講的？）對。（問：提示99年度他字第2338號卷第159、160頁，這裡有4張照片，下面分別有說明，一樣是在99年9月28日7點所拍到的照片，這次所拍到的照片，是否為你跟張南山合資購買毒品的那天？）好像是，應該是，由我出面向被告買海洛因，買回來再跟張南山一起施用。（問：99年9月28日你向被告購買海洛因，是在被告車內還是在車外交易？）車內。（問：當次購買的海洛因，你何時施用？）當天就施用了。（問：後來你跟張南山如何施用海洛因？）在署立醫院那邊，裝進針筒，在我的車內用。（問：你們的針筒從哪裡來？）美沙冬旁邊有販賣機。（問：誰去買的？）我。（問：你當天有去彰化醫院喝美沙冬嗎？）有。（問：你那天有喝美沙冬嗎？）那天我有喝。（問：那時候你有喝美沙冬了，你為何要再施用海洛因？）喝美沙冬之前，我人不舒服，我先注射海洛因解癮。（問：注射完之後覺得如何？）比較不會流鼻水，比較不難過。（問：那為何還要再喝美沙冬？）因為藥效喝得不夠，會再次不舒服。（問：剛才檢察官提示給你的只有99年9月28日那次，這個時間點你記得；另外2個時間點是99年10月10日、99年10月18日，你怎會記得這2次的時間點？）這麼久了，我想不太起來。（問：99年9月28日那次，依照你剛才講的，你跟被告買完之後，你跟張南山回到你的車上一起施用海洛因，該次施用的注射針筒怎麼來的？）喝美沙冬的旁邊就有販賣機。（問：是你去買，還是張南山去買？）我去買的。（問：提示99年度他字第2338號卷，你之前怎麼說你是叫張南山去想辦法？）我有叫他去買，他有買，我以為他沒買，我自己再投1次自動販賣機。」等語綦詳（原審卷卷第273至277頁），於本院審理中則證稱：「（問：你是否認識在庭被告？）不認識名字，只知道他叫『大象』。（問：你本身有無施用毒品？）之前有。（問：你的藥是從何而來？）之前在署立醫院停車場旁邊跟『大象』買的。（問：（提示本院卷第93頁之照片）上開照片中之人是否為你本人？）那是我沒錯。（問：是否當時你跟旁邊那台車的人買的？）對。（問：那台車的人是否為『大象』？是『大象』，但是名字我不知道。（問：你總共跟他買過幾次？）買一次的樣子。（問：你是否知道是哪一天？）當時不敢確定是哪一天。（問：在警察跟檢察官問你是否99年9月28日？你回答是，那到底是否為9月28日？你是否確定？）我不敢確定是哪一天，我知道是9月份，因為有拍照。（問：是否是拍照那一天沒錯？對，有拍照沒有錯。（問：你藥買了以後是你自己吃還是怎樣？）跟張南山合資。（問：你是否跟張南山一人出五百元買的？合資共買一千元？）是。（問：張南山是否已經過世了？）我不知道。（問：是你去買的還是張南山去買的？）當時是張南山叫我去買的。（問：張南山叫你去買的？）對。（問：你稱當時是張南山去買，你們兩人是合資多少錢？）一千元。（問：總共一千元？）對。（問：你們回來以後如何施用？）我們在車子裡用針筒注射血管。（問：當日是你去買還是張南山去跟『大象』買？）張南山叫我去跟「大象」買，那時候我不知道他叫什麼名字。（問：你說是張南山去拿的還是你去拿的？）我拿的。（問：你是去哪裡拿的？）署立醫院旁邊的停車場。（問：是在車子裡還是外面？）車子裡。（問：就是你進去『大象』車子裡面拿的？答對。（問：之前我看過你的筆錄，我記得你講你會記得日期是因為那是你領薪水的日期。你曾否講過這些話，記得那是你領薪水的日期？）沒有。」等語（本院卷第149頁背面至第151頁）。
⒊證人張南山於偵查中之證詞、證人黃錦途於偵查中、原審及
本院審理時之證詞，關於黃錦途與張南山確有合資新臺幣（下同）1000元（各出資500元）後，推由黃錦途在彰化醫院停車場，進入被告上開車內，向被告購買第一級毒品海洛因，被告即交付如附表一編號1所示之第一級毒品海洛因予黃錦途，並向黃錦途收取價金1000元，以此方式販賣第一級毒品海洛因予黃錦途及張南山1次，黃錦途及張南山於取得上開毒品後，隨即至黃錦途停放在彰化醫院停車場之車牌號碼00-0000號自用小可車內一起施用海洛因等情，均大致相符，並有證人張南山、黃錦途出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（100年他字第2338號卷第151、162頁、100年度偵字第101卷第24、25頁）。又證人張南山、黃錦途確實有於附表一編號1所示之時間，在彰化醫院停車場，與被告碰面後，隨即返回黃錦途之車牌號碼00-0000號自用小可車內一起施用海洛因等情，有蒐證錄影光碟及翻拍照片在卷可佐（100年他字第2338號卷第56至57、149、150、159至161頁及本院卷證物袋），核與證人張南山、黃錦途前開證述情節相符。且證人張南山、黃錦途均有施用第一級毒品海洛因之前科素行，此亦有證人張南山、黃錦途之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（原審卷第207頁至第223頁、第133頁至第140頁）。參以依被告所述，被告與證人張南山、黃錦途係在彰化醫院認識，並無仇恨糾紛（100年偵字第101號卷第6頁、100年偵字第79號卷第7頁），衡情證人張南山、黃錦途應無設詞誣攀被告之理，是其等上開證詞，應非虛妄，堪以採信。
⒋至員警蒐證之翻拍照片中，僅有證人張南山進入被告前開車
子中，證人張南山並證稱是其到被告車上跟他拿口服美沙冬的單子，其拿了單子，才去黃錦途車上去施用海洛因，注針筒是其在醫院自動販賣機購買的等語（他字卷第153頁），並未有證人黃錦途與被告直接交易之照片，惟查，本件員警之蒐證光碟及翻拍照片，係員警經由檢舉後，至彰化醫院之隱密處所，在遠處以一架攝影機拍攝方式蒐證，業據證人即員警 黃錦松 證述在卷（本院卷第211頁），本案被告與購毒者之毒品交易均在被告汽車內進行，蒐證時自無法直接拍到被告與購毒者在汽車內進行毒品交易之情形，僅能拍攝被告與購毒者在汽車進行毒品交易前後在汽車外之情形，且囿於攝影機僅1台，無法兼拍多個場景，及其拍攝之地點、及時間長短、角度等因素，所拍攝被告與購毒者於汽車內外之情形，亦不免有所遺漏，本件既已拍攝證人張南山於前揭時間、地點曾進入被告之汽車內，正可作為證人張南山及黃錦途二人供述之輔助證據，不因未能直接拍攝到被告與證人黃錦途交易之情形即認為不能作為被告有罪之認定；另關於被告與黃錦途交易之時間，雖證人張南山於偵查中，及黃錦途於偵查及原審中均供稱係99年9月28日，偵查中之蒐證光碟翻拍照片，亦註明係99年9月28日，惟依蒐證光碟所顯示，99年9月22日始為檔案建立日期，業經本院勘驗在卷（本院卷第87頁、第213頁），且蒐證員警所補送之翻拍照片，亦已更正蒐證時間係99牛9月22日（本院卷92頁至94頁），而證人黃錦途於本院審理中亦證稱：「（問：在警察跟檢察官問你是否99年9月28日？你回答是，那到底是否為9月28日？你是否確定？）我不敢確定是哪一天，我知道是9月份，因為有拍照。（問：是否是拍照那一天沒錯？）對，有拍照沒有錯」（本院卷第150頁），足見證人係因檢察官提示員警所翻拍錯誤日期之照片，致證人亦誤以為其二人購毒之日期係99年9月28日，故本件犯罪時間應係99年9月22日，證人張南山、黃錦途二人雖於偵查及原審供稱係99年9月28日，應係錯誤之供述，惟要不影響其餘供述之正確性。
⒌此外，證人黃錦途雖於偵查及原審審理中供述3次向被告購
買海洛因，其餘2次之時間為何、是否均係與張南山合資、購毒後施用海洛因所使用之注射針筒如何取得等節，所述尚有不一致。惟查：有關證人黃錦途、張南山於99年9月22日購毒後施用海洛因所使用之注射針筒如何取得乙節，證人黃錦途雖於偵查中陳稱：在99年9月28日的蒐証照片中，有拍到張南山到大象的車上，是因為張南山到被告車上跟被告要注射針筒，才被拍到的等語，然查：張南山被警方拍到進入被告車內之畫面，是張南山到被告車上跟被告拿口服美沙冬號碼單之畫面乙節，業據證人張南山於偵查中證述明確，且證人黃錦途於原審審理時證述：其不知道為何張南山會進入被告車內，該次施用的注射針筒是其購買的，其有叫張南山去買，張南山也有買，但其以為他沒買，所以自己再投1次自動販賣機購買等語，核與證人張南山於偵查中證稱：當時沒有注射針筒，黃錦途叫其去買等語相符，足見證人黃錦途有叫證人張南山去買注射針筒，而證人張南山也確實帶回注射針筒，是證人黃錦途或係因此而臆測或誤認證人張南山進入被告車內是為了向被告索討注射針筒。另審酌常情，一般人之記憶常會伴隨時間經過久遠，而有記憶模糊不清之現象，證人黃錦途於原審審理作證時，距案發時已相隔1年多，且證人黃錦途於原審審理時，迭有記憶不清，經提示偵訊筆錄或卷附照片後始喚起記憶，及表示「忘記了」、「這麼久了，想不起來」之情況（原審卷第273、第274、第276頁背面），則其證詞因時間較久、記憶不清而略有出入，在所難免，而除本件有輔助證據外，證人黃錦途所陳述另外2次與被告之毒品交易，因未有輔助證據，並未經檢察官起訴，證人所供稱此2次之細節，即不在本件追查之範疇；況證人黃錦途前開所述雖略有差異，然其就確有於99年9月22日，在彰化醫院停車場之被告車內，向被告購得第一級毒品之事實，前後所述屬一致，且經原審提示100年他字第2338號卷159、160頁之蒐證照片後，證人黃錦途明確證稱：99年9月28日當天確係與張南山各出500元，合資1000元，由其出面被告購買海洛因等語，核與證人張南山之證詞相符，並有前開所述蒐證光碟及翻拍照片可佐，堪信屬實。綜上，證人黃錦途前開不一致之處，尚不足以影響其證詞之可信性。本件被告確有於如附表一編號1所示交易時間，在彰化醫院停車場之被告車內，販賣第一級毒品海洛因予證人黃錦途及張南山（兩人合資，由黃錦途出面購買）之事實，堪以認定，被告所辯：與黃錦途單純聊天云云，不足採信。
㈡關於被告販賣海洛因予張耀讚（即附表一編號2部分）：
⒈證人張耀讚於偵查中具結證稱：「（問：最後一次何時施用
海洛因？）99年9月28日早上8時，在我家房間內，我是用針筒注射海洛因。（問：該次毒品來源為何？）是『大象』賣我的。（問：提示照片，有何說明？）是我99年9月28日上午6時30分許，在彰化醫院後方停車場，向綽號『大象』購買海洛因的過程，我是進去『大象』車子內購買的。我無法連絡『大象』，『大象』沒有留下連絡電話，但『大象』的車常常停在醫院後方停車場，在醫院附近喝美沙冬的人都知道『大象』有在販賣第一級毒品，『大象』車子一停下來，就像菜市場一樣，他車一停，大家都圍過去。『大象』的車是深色系，是豐田自小客車，是舊車、破破的。（問：你該次跟『大象』購買多少錢海洛因？）我該次跟『大象』購買過海洛因1000元，量多少不清楚，就是一小包，有交易成功，我購買當天在我家施用完畢。（問：提示指認照片，『大象』為何人？）大象就是編號5號（問：經警方查訪編號5號為李記銘，你有無意見？）沒有，就是這位綽號『大象』的賣給我的。」等語（見99年度他字第2338號卷第129、131頁）。
⒉證人張耀讚於原審審理時證述：「（問：你是否有印象，99
年9月28日上午6點半，你有在彰化醫院的停車場跟被告碰面？）有。（問：為了何事跟他碰面？）我是聽人家說他有在賣藥，我進去車內要跟他買，他說沒有，我還被他幹譙。（問：你聽誰說他有在賣藥？）在那邊喝美沙冬的其他人，我不認識。（問：你問喝美沙冬的其他人？）我沒有問，是他們在講話之中，我聽到的，我進去，他就跟我說他沒有在搞那個事情，他幹譙我，叫我出來，……。（問：99年9月28日之前，你是否認識被告？）不認識。（問：你是否知道他開的車子是哪一台？）不認得。（問：這樣的話，99年9月28日你怎麼知道那台車子裡面坐的是被告，去找他？）前面有人進去，我就跟著進去。（問：提示99年度他字第2338號卷第129頁，你在99年10月27日檢察官訊問時說，在剛剛講的時間，是進去『大象』的車子內向他購買海洛因，而且該次購買海洛因1000元有交易成功，跟你剛才講的不一樣，事實到底是怎麼樣？）我第一次拜託被告，他不賣我，我第二次不死心拿1000元再去拜託他，他才賣我海洛因，這是同一天。（問：第一次跟第二次間隔多久？）隔沒幾分鐘，才會被人家錄到。（問：你第二次用1000元跟他買多少量的海洛因？）沒多少，一點點而已，我不知道重量。（問：買1000元的這次，你在車內還是車外交易？）車內。（問：你說你從82年開始施用海洛因，你在99年9月28日之前都跟誰買？）我說給你們聽，你們可能不相信，我剛關出來，載朋友去喝美沙冬，聽人家說被告有在賣，我才去他的車上跟他買，才第一次買而已，就被抓到……。（問：當天你怎麼知道要跟被告買？）當時排隊在喝美沙冬，我聽別人在竊竊私語，看人家進去，就跟著人家進去，不然我們又不認識。（問：被告停車的現場，人有很多嗎？）車邊都有在喝美沙冬的人，很複雜。（問：有複雜的人在，你怎麼敢拜託他、跟他買？）我怎麼想得到這麼剛好被抓到。（問：你是在99年10月27日作筆錄，你為何記得99月9月28日的時候，你有跟他買？）就1次而已。（問：那天你跟他買海洛因之後，你何時施用海洛因？）買了，在彰化醫院旁邊就立刻注射了。」等語綦詳（原審卷第278頁至第280頁）；於本院審理中則證稱（問：你是否認識李記銘？）不認識。（問：以前有無看過他？）已經沒有印象。（問：本院卷第91頁、偵卷第43頁照片中之人是否為你本人？《提示》安全帽戴下去的話，看起來我自己也迷迷糊糊。）（問：本案之前你有來作過證，你是否曉得？）地院有。（問：原審卷第278頁是否你於地院時作證所說過的話？《提示》有。（問：你所述內容是否屬實？）對。（問：你不是說你不認識被告？）就是不認識。（問：他不是叫『大象』嗎？你不是說他要賣藥？）他以前有戴帽子，現在沒有戴，我也不敢怎麼確定。我也不知道他有無頭髮。（問：你是否確定你有跟『大象』這個人用壹仟元買過一次海洛因？）是。（問：你如何確定是何時去跟他買的？）我現在已經進來關一年多了，那個時間實在沒有記得很清楚，又怕講錯了。（問：你以前於檢察官及原審時都講是99年9月28日，怎麼會確定是99年9月28日？）那時候當初出庭的時候時間還短，現在已經一年多了，你現在問我，我也忘記了。（問：原來照片是講9月28日，後來實際上是9月22日。28日跟22日你有無什麼印象？何者比較正確？）那個相片我有時候再反覆的想一想，那個相片我不敢確定是我自己。因為那個時候看背部，我看自己平常又沒有看背部長什麼樣子，臉又看不到。（問：你是否確定在彰化醫院那邊跟一位叫『大象』的人買？）但是這個人喔，我以前跟他買是有戴帽子的。（問：有無戴帽子現在不管，是否是叫『大象』的？）名字是「大象」，我跟他也沒什麼認識。（問：你是否進到他車子裡面跟他買的？）對。（問：《提示偵查他字卷第2338號第129頁》上開筆錄是你於偵查中所述，內容是否實在？）對。（問：剛才法官給你看照片上的時間點，你有無辦法證實相片中的人是否是你？）我自己想來想去，平時我背後長什麼樣子，我自己也不知道，臉又看不到，好像不太像我，我也沒有那件衣服可以穿。我穿衣服就不是穿那種的。（問：是否不太像你？）對，我們家也沒有這種衣服可以穿。（：你於原審時稱你有跟被告買過一次毒品，是否實在？）我當時跟他買的人有戴帽子，跟現在這個人沒戴帽子差很多。（問：所以你有跟戴帽子的人買一千元的毒品？）對。（問：再來你稱第二次不死心是怎麼樣？）但是那時候好像跟一起喝美沙冬的朋友那裡，他說你買不到，不然換我去買。我就拿一千元，叫我旁邊跟他共同一起買來吃。（問：之前在地院你於法官面前所述是否都實在？）都實在。我講的這種關連很大，都是要負責的。」等語（本院卷第142頁背面至第147頁）。
⒊核其於偵查、原審及本院審理時之證詞關於翻拍照片之時、
地，曾進入「大象」之被告車內，以1000元向「大象」之被告購買毒品海洛因等情大致相符，並有證人張耀讚出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（100年他字第2338號卷第125頁、100年度偵字第101卷第30頁）。又證人張耀讚確實有於附表一編號2所示之時間，在彰化醫院停車場，進入被告車內等情，有蒐證錄影光碟及翻拍照片在卷可佐（100年他字第2338號卷第6、40、126、127頁、偵字卷第43頁、第44頁，本院卷第91頁）。而證人張耀讚確有施用第一級毒品海洛因之前科素行，此亦有證人張耀讚之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（原審卷第113頁至第130頁）。參以依被告所述，被告與證人張耀讚係在彰化醫院認識，並無仇恨糾紛（100年偵字第101號卷第5頁背面），衡情證人張耀讚應無設詞誣攀被告之理，是其上開證詞，應非虛妄，堪以採信。被告辯稱：沒有販賣海洛因予張耀讚云云，難認屬實，不足採信。本件雖囿於蒐證器材、時間、地點及角度，無法直接拍攝被告與證人張耀讚在車內交易毒品之情形，惟已拍攝證人張耀讚進入被告汽車之情形，足資作為證人張張耀讚於偵查、審理中陳述曾向被告購買毒品之輔助證據；證人張耀讚於本院審理中雖改稱，車子裡的人有戴帽子，跟在庭被告，怕會認錯人，第二次叫其旁邊之人共同一起去買，不確定本院第91頁照片中的人是否係其本人，「大象」之人以前有戴帽子，在庭被告沒有戴帽子，其不敢確定「大象」是否即為被告等語，均係事後迴護被告之詞，尚非可信。
⒋至證人張耀讚雖供稱係於99年9月28日向被告購買海洛因，
惟證人張耀讚係於99年9月22日進入被告汽車內，業經本院勘驗蒐證光碟屬實，且員警所提出之翻拍照亦更正時間為99年9月22日（本院卷第91頁），是證人所陳述其向被告購買毒品之時間應係99年9月22日始為正確，其陳述99年9月28日應係記憶錯誤所致；另證人張耀讚雖於第1次進入被告汽車內為被告斥退，惟其隨後第二次進入被告汽車內即以1000元之價格向被告購得海洛因1小包，業據張耀讚於原審審理中說明在卷，被告所辯當天證人張耀讚進入其汽車內為其斥退，並未販賣張耀讚毒品云云，即無可採信。
㈢關於被告販賣海洛因予鄭昆宜（即附表一編號3部分）：
1.證人鄭昆宜於偵查中具結證稱：「（問：提示照片，有何說明？）是99年9月28日上午7時許，我在彰化醫院後方停車場，向綽號『大象』購買海洛因的過程，我是進去『大象』車子內購買的，他車子旁邊很多人，是要向他買海洛因的，我無法連絡『大象』，『大象』沒有留下連絡電話，但『大象』的車常常停在醫院後方停車場，幾乎是天天都停在停車場，因為我每天要到醫院喝美沙冬都會看到他的車，『大象』的車是深色系豐田自小客車，是舊車，我是看很多人都進去他的車子，我就知道他有在販賣海洛因，我一上車跟他說有無500的。（問：你該次跟『大象』購買多少錢海洛因？）我該次跟『大象』購買過海洛因500元，量多少不清楚，就是1小包，有交易成功，我購買當天，在署立醫院廁所內用針筒施用完畢。（問：提示指認照片，『大象』為何人？）『大象』就是編號5號。（問：經警方查訪編號5號為李記銘，你有無意見？）沒有，就是這位綽號『大象』的賣給我的。」等語明確（99年度他字第2338號卷第129、131頁）。並有證人鄭昆宜出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（100年他字第2338號卷第105頁、100年度偵字第101卷第26頁）。又證人鄭昆宜確實有於附表一編號3所示之時間，騎乘車牌號碼000-000號重型機車至彰化醫院停車場，並進入被告車內等情，有車牌號碼000-000號重型機車之車輛詳細資料報表、蒐證錄影光碟及翻拍照片在卷可佐（100年他字第2338號卷第6、25、26、103、104頁，本院卷第219頁、第220頁），證人鄭昆宜於偵查、原審審理中亦均指證，其曾進入被告汽車內（他字卷第107頁、原審卷第282頁背面），證人鄭昆宜於原審審理中已翻供未向被告購買毒品，仍堅稱其曾進入被告之汽車內，足見證人鄭昆宜確曾於被拍攝之日進入被告汽車內。而證人鄭昆宜確有施用第一級毒品海洛因之前科素行，亦有證人鄭昆宜之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（原審卷第98頁至109頁）。參以依被告及鄭昆宜所述，被告與證人鄭昆宜係在彰化醫院認識，並無仇恨糾紛（100年偵字第101號卷第5頁、原審282頁背面、第284頁），衡情證人鄭昆宜應無設詞誣攀被告之理，是其上開證詞，應非虛妄，堪以採信。
2.證人鄭昆宜雖於原審審理時翻異前詞，改稱：與被告碰面只是單純聊天，犯罪嫌疑人指認紀錄表上6個人的照片，其均不認識，是員警硬要其說是誰，偵訊時，因為人不舒服，怕被收押，所以才會指證被告云云（原審卷第281頁至第284頁）。於本院審理時亦陳述：「問：《提示偵查他字卷第2338號第107頁之鄭昆宜筆錄》上開筆錄是否你於檢察官那邊所述？）是。（問：內容是否正確？）不對。（問：哪裡不對？你有無看到後面你有具結？）有，這張我簽的時候是在偵查庭的時候簽的。當天被他抓去的時候我藥癮發作，警察跟我說照他講的回答，會早點放我回去，警察也知道我藥癮發作，說要早點放我回去，我說好，隨便。結果那天筆錄做一做，還把我送地院、地檢。我想不是說要早點送我回去，把我送到地檢做什麼。去到地檢時警察還恐嚇我說如果我沒有照這樣講，要把我收押，我為了早點回去，我當然照這樣講。於地院作證時，我就已經說了我不曾跟他買過藥。（問：《提示本院卷第89頁，穿白色背心騎一輛車牌號碼000-000之照片》上開照片中之人是否為你本人？）是，這是我。（問：這是你沒有錯？）是。（問：當天你去他那邊做什麼？）什麼去他那邊做什麼？（問：你騎摩托車去那裡做什麼？）只是騎摩托車從那邊經過而已。（問：前揭照片還在車子那裡？還有到車子裡面去？）當天早上我要去喝美沙冬，去那邊我跟他就認識了，在社會時我們就是朋友。我也不知道他有在賣藥，我想說有人在那邊跟他聊天，我就走過去要跟他聊天。我走過去，才走到車子旁邊而已，他們人就都散了，我就折回，走去旁邊了。（問：你被拍照的時候是哪天？）我們去到分局，警察就跟你說哪一天、跟什麼人，跟他說有買藥就好了。我怎麼會知道是哪天？（問：你是否知道是哪天？）不知道。（問：是你去警察局時，警察跟你說哪一天、有無跟他買藥？）是。（問：所以你按照警察所說的那一天去回答？）是。（問：所以實際上是哪天你不知道？）我怎麼會知道。（問：那天你確實有騎車過去？）他就拿照片給我看說這台摩托車是不是你的？我說是。他說這個人是不是你？我就說是。就這樣，他講一句，我就回答一句而已。（問：他問你哪天去，他是紀錄哪天？）我哪知道是哪一天。（問：他有無跟你說是9月28日？哪一天你是否不知道？）哪一天是警察把我們抓去的時候，跟我們講是哪一天跟什麼人買藥，或是哪一天你有無在這裡。我哪知道那天是哪一天，我怎麼會知道拍照是哪天。他拍照又沒有跟我說，我怎麼會知道。（問：你有無曾跟被告李記銘買過毒品？）不曾。（問：至今為止？）不曾。」等語（本院卷第148頁至第149頁）。惟查：觀之卷附證人鄭昆宜出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表可知，員警提供予證人鄭昆宜指認之6張照片，均為彩色且清晰之照片，並無模糊無法辨識之情事，有上開指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（100年他字第2338號卷第105頁、100年度偵字第101卷第26頁）。又證人鄭昆宜於原審審理時陳稱：其與被告並無任何恩怨或金錢糾紛，其並未遭員警逼迫或刑求之情事等語（原審卷第284頁），且證人鄭昆宜於偵查中，亦從未表示曾遭警方刑求、逼迫或有身體不適之情事，甚至於檢察官提示警詢筆錄並詢其意見時，明確陳稱沒有意見，經檢察官提示其出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表，並詢問綽號「大象」之人是誰時，其明確指稱「大象」就是照片編號5所示之人，且經檢察官告知照片編號5所示之人即是被告時，其更明確表示就是照片編號5所示這位綽號「大象」之人賣海洛因給伊，最後經檢察官詢問有無其他陳述時，答稱沒有等情，亦有鄭昆宜之偵訊筆錄在卷可參（均見100年他字第2338號卷第107頁），足見證人鄭昆宜所述：指認犯罪嫌疑人紀錄表上的6個人照片，其均不認識，是員警硬要其說是誰，其因為人不舒服，怕被收押，才會在偵訊時指證被告云云，並不實在。參以證人鄭昆宜於原審審理時，經提示上開指認犯罪嫌疑人紀錄表並詢問該指認犯罪嫌疑人紀錄表所示之照片裡有無在庭之被告時，其明確表示在庭之被告就是該指認犯罪嫌疑人紀錄表所示之照片之其中1人（原審卷第282頁），益證上開指認犯罪嫌疑人紀錄表所示之照片並無不能辨識之情事。況倘證人鄭昆宜所述單純聊天云云為真，則證人鄭昆宜與被告應有一定之交情，證人鄭昆宜才會特別走至被告車內與被告聊天，而上開指認犯罪嫌疑人紀錄表內之照片，並無不能辨識之情事，業如前述，則證人鄭昆宜豈可能於偵查中無法識別被告之照片，反而於原審審理時能清楚辨識被告？顯見其於原審翻異前詞所為之陳述，與事實不符，另證人鄭昆宜於本院審理中亦配合被告所辯其未進入被告之汽車內，僅走到車子的旁邊而已（本院卷第148頁背面），惟與本院勘驗錄影光碟所示，被告於99年9月22日38分38秒離開其車子，證人鄭昆宜接著進入被告車內，被告與證人鄭昆宜二人並未有直接接觸，有勘驗筆錄及翻拍照片在卷可參（本院卷第213頁、第220頁），足見證人鄭昆宜於本院審理中翻供未進入被告車內，向被告購買海洛因亦係迴護被告之詞，不值採信。又被告雖辯稱：鄭昆宜是聽到伊正在罵張耀讚，所以騎車順便過來關心，鄭昆宜講幾句話就走了云云，然此與證人鄭昆宜於偵查中證述，向被告購買海洛因等語不符，亦與證人鄭昆宜於原審審理時所稱：閒話家 常云云 （原審卷第284頁）不同，依被告所述，鄭昆宜是騎機車至被告之自小客車旁邊與被告聊天，鄭昆宜並無下車，兩人講沒幾句話就走了（原審卷第45頁背面），此亦與證人鄭昆宜所述，及本院勘驗錄影光碟及翻拍照片所顯示，其確有進入被告車內乙節（原審卷第282頁背面、本院卷第213頁、第219頁、第220頁）不相符合，是其前開所辯難認屬實，不足採信。綜上，被告有於附表一編號3所示交易時間，在彰化醫院停車場之被告車內，販賣如附表一編號3所示之第一級毒品海洛因予鄭昆宜，並向鄭昆宜收取價金500元之事實，已堪認定，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
⒊至證人鄭昆宜於偵查中指證係於99年9月28日向被告購買海
洛因，惟查，經本院勘驗本案之蒐證光碟，此部分之檔案係建立於99年9月22日，承辦員警亦另補正翻拍照片係99年9月22日所拍攝，而證人鄭昆宜於偵查中指認其向被告購買海洛因，係因檢察官提示有99年9月28日拍攝之翻拍照片於證人鄭昆宜後，始為相同日期之陳述，其應係有所誤認，本件證人鄭昆宜向被告購買海洛之日期應為99年9月22日，始為正確。
㈣關於被告販賣海洛因予洪耿維（即附表一編號4部分）：
⒈證人洪耿維於偵查中具結證稱：「（問：最後一次何時施用
海洛因？）99年9月28日上午7時30分許，在彰化醫院附近空地，我是用針筒注射海洛因，注射針筒是在醫院自動販賣機購買的。（問：該次毒品來源為何？）是『大象』賣我的。（問：提示照片，有何說明？）是99年9月28日上午7時許，我騎機車在彰化醫院後方停車場向綽號『大象』購買海洛因的過程，我是進去『大象』車子內購買的，我無法連絡『大象』，『大象』沒有留下連絡電話，但『大象』的車常常停在醫院後方停車場，『大象』的車是深色系自小客車，是舊車，我是看很多人都進去他的車子，我問進去他車子，問他是否有東西，我才知道他在販賣海洛因。（問：你該次跟『大象』購買多少錢海洛因？）我該次跟大象購買過海洛因1000元，量多少不清楚，就是1小包，有交易成功，我購買當天在我署立醫院附近空地施用完畢。（問：提示指認照片，『大象』為何人？）『大象』就是編號5號。（問：經警方查訪編號5號為李記銘，你有無意見？）沒有，就是這位綽號『大象』的賣給我的。」等語綦詳（99年度他字第2338號卷第120、122頁），並有證人洪耿維出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（100年他字第2338號卷第118頁、100年度偵字第101卷第27頁）。又證人洪耿維確實有於附表一編號4所示之時間，騎乘車牌號碼000-000號重型機車至彰化醫院停車場，有蒐證錄影光碟及翻拍照片在卷可佐（100年他字第2338號卷第32、116、117頁上方，第101號偵字卷第37頁、第38頁上方，本院卷第90頁、第221頁上方）。而證人洪耿維確有施用第一級毒品海洛因之前科素行，亦有證人洪耿維之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（原審卷第77頁至第95頁）。參以依被告所述，被告與證人洪耿維係在彰化醫院認識，並無仇恨糾紛（100年偵字第101號卷第5頁背面），衡情，證人洪耿維應無設詞誣攀被告之理，是其上開證詞，應非虛妄，堪以採信。
2.按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一不能調查者。二與待證事實無重要關係者。三待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四同一證據再行聲請者。」，刑事訴訟法第163條之2定有明文。被告之選任辯護人於本院審理中聲請傳喚洪耿維到庭為證，資以證明被告並未販賣第一級毒品海洛因予洪耿維等語。然查證人洪耿維經原審及本院合法傳喚、拘提未到，有傳票、送達回執、原審公務電話紀錄、點名單、彰化縣警察局溪湖分局拘提事項簡覆表及所附報告書、拘票等在卷可憑（原審卷第243之1、2頁、第
315頁至第318頁、本院卷第125頁至第127頁），足見證人洪耿維已下落不明，無從通知到庭，而被告如附表一編號4所示販賣第一級毒品海洛因予證人洪耿維之犯罪事實，業據證人洪耿維於偵查中證述明確，並有前開蒐證錄影光碟及翻拍照片在卷可佐，堪以認定，故於此部分之待證事實已明之情況下，爰不再傳喚洪耿維到庭為證，併予敘明。此外，100年他字第2338號卷第32、116、117頁下方，第101號偵字卷第37頁、第38頁下方，本院卷第221頁下方之拍照片，證人洪耿維進入被告車內之畫面，惟此部分之時間係99年10月
11日6時30分員警拍攝之畫面，與本件99年9月22日被告販賣海洛因予證人洪耿維，時間不同，不能作為本件被告犯罪之證據。
⒊證人洪耿維雖供稱其係於99年9月28日向被告購買海洛因，
惟查，經本院勘驗員警之蒐證光碟，其建檔之時間係99年9月22日，有勘驗筆錄在卷可參，且員警亦另更正翻拍照為99年9月22日，有照片附卷可按（本院卷第221頁上方），而證人洪耿維另於99年10月11日曾進入被告車內，已見前述，是證人洪耿維關於向被告購賣毒品之日期係99年9月28日，亦應係受員警提示照片之誤導所致，正確之時間係99年9月22日，惟要不影響其餘供述之正確性。
㈤關於被告販賣海洛因予王國強（即附表一編號5部分）：
⒈證人王國強於偵查中具結證稱：「（問：提示照片，有何說
明？）是我99年10月10日上午6時30分許，在彰化醫院後方停車場，向綽號『大象』購買的過程，我無法連絡『大象』，『大象』沒有留下連絡電話，但『大象』的車常常停在醫院後方停車場，在醫院附近喝美沙冬的人都知道『大象』有在販賣第一級毒品，『大象』的車是深色系，是豐田自小客車。（問：你該次跟『大象』購買多少錢海洛因？）我該次跟『大象』購買過海洛因1000元，有交易成功，我購買當天在我車上施用完畢。（問：提示指認照片，『大象』為何人？）『大象』就是編號5號。（問：經警方查訪編號5號為李記銘，你有無意見？）沒有，就是這位綽號『大象』的賣給我的。」等語（99年度他字第2338號卷第138至141頁）。
⒉於原審審理時證述：「（問：99年10月10日你是否有在彰化
醫院停車場，跟綽號『大象』的被告碰面？）是。（問：為了何事跟他碰面？）拿海洛因。（問：海洛因是他送你，還是你跟他買？）我不認識他，他說他有在幫人家拿海洛因，我拿錢給他，叫他幫忙拿。（問：你給他多少錢？）1000元。（問：他拿多少量給你？）也是1000元的量，重量我不知道。（問：你拿錢給被告，叫他買海洛因，你們怎麼聯絡？）我沒有他的電話，都是彰化醫院一起喝美沙冬遇見的。（問：你如何知道他能提供海洛因？）我在喝美沙冬的時候，知道他有在用海洛因，所以我問他，他說拿的到海洛因，會幫我拿。（問：你給他1000元的時候，海洛因他是當場拿給你嗎？）對。（問：提示99年度他字第2338號卷第135頁第1張照片，裡面的人是你嗎？）是。（問：當天你如何跟被告聯絡買毒品？）沒有聯絡，我要上班，都要提早去等喝美沙冬的護士來開門，他有在喝美沙冬，他也會在那裡。（問：當天你是去喝美沙冬，喝美沙冬就好了，為何還要跟他買？）我不知道怎麼回答這種問題，雖然有在喝美沙冬，心裡面還是會想用海洛因。（問：你在99年10月27日作這份筆錄的時候，你為何會記得99年10月10日那天，你有跟他買毒品？）有照片。（問：你為何記得是那天？）我記得那天有跟他拿，因為有被錄影。（問：你有被錄影沒有錯，但是你如何確認這天你有跟他買？）有拿都知道，我跟他見過那次面而已，再來就沒有跟他見過面了。（問：你如何知道要跟被告買？）在我們喝美沙冬的人，多少都會知道他有在用藥，互相問。（問：被告拿海洛因給你，你是否知道被告的海洛因怎麼來？）我不知道。」等語綦詳（原審卷第285頁至第287頁）。於本院審理中陳述稱：「（問：有關大象本件，你於偵查、原審都作證過，你這兩次所講的話，是否都真正？）是。（問：提示偵卷77頁，這是你嗎？《提示》）車是我的，8299這台，此人也是我。（問：你進去這台車跟他購買毒品的？）是。（問：你跟大象買的？）是。（問：大象是否就是今日在庭被告？）是。（問：警察拿相片給你看時，跟你說是99年10月10日，時間你是否確定？還是警察跟你講的你才認為是99年10月10日？）確定。（問：是99年10月10日還是99年10月11日？）10號。（問：警察說拍攝日期是99年10月11日才對，你有無記錯？）應該是10號沒有錯咧。（問：還是兩天都有？）沒有，一天而已。（問：警察說是99年10月11日，不是99年10月10日？）是早晨。（問：早晨沒錯，到底日期是10日還是11日？）時間那麼久了我也不大記得，不知道是10號還是11號。（問：警察拿相片給你看的時候你就認為就是警察講的那個時間？還是你自己本來就記得是10日？）我也不大記得，應該是10號沒錯。（問：他拿給你看，你認為是10號沒有錯？）是。（問：檢察官於一審時法官問你為何會記得99年10月10日那天你有跟他買毒品，你回答『有照片』，法官又問你為何記得是那天？你回答『我記得那天有跟他拿，因為有被錄影』，所以買的時間確實有跟被告買毒品，是以錄影的時間為準？《偵查筆錄33-35頁》）是。（問：警察說他們錄影日期是99年10月11日，但當時日期卻誤寫為99年10月10日，你再想想哪一天才對？）應該是99年10月10日。（問：但99年10月10日那天警察還沒有去錄影啊。）時間那麼久了，我記得是99年10月10日沒有錯。（問：被錄影那天你確實有向大象拿藥？）是。（問：為何你那麼確定是99年10月10日？）因為那天我生日。（問：
所以你99年10月10日也有去跟他拿？）只有一次而已，我也不敢確定是那一天，我確定就是錄影那次就對了。（：所以以錄影時間為準？）是。（問：你是否能確定到底是10月10日或10月11日？）我不敢確定。（問：是否確定就是被錄影那天？）是。（問：這件事情你確實向被告拿藥？）是。（問：所以以被錄影那天為準？）是。（問：你說你拿藥那天是你的生日？是否正確？）是。正確。（問：警察錄影時你是否知道警察有錄影？）不知道。（問：你是否知道警察錄影是哪一天？）不知道。（問：那天你如何向被告買的？）我錢先給他，我知道他有得拿，他替我們拿，算與他合資。（問：那天你有進去他車裡？）有。（問：進去他車裡做什麼？）拿東西。（問：拿完呢？）我就下車回我車上。（問：回你車上做什麼？）用藥。（問：你剛才說到被告車上拿東西，是拿什麼東西？）海洛因。（問：你剛回答律師說確定是99年10月10日，因為你那天生日？）是。（問：你剛剛說你無法確定是那天，現在又確定是99年10月10日，為何前後反覆？）我也不知道怎麼說，但有被錄影，我確實有做這件事。（問：那99年10月11日確實有跟他拿藥並回你車上用藥？）是。（問：99年10月10日那天是否也一樣，你也有跟被告拿藥？）我只有那一次而已。（問：只有那一次？那是99年10月10日還是99年10月11日？）只有一次，我不敢確定是十日還是十一日。（問：為何你剛剛回答律師你確定是你生日10日那天？）我印象中是那天。（問：有無可能記錯？）也有可能，那麼久了。（問：所以時間經過那麼久了，但有被錄影是確定的，是否以警察錄影那天為準？）是。（被告問：你說你確定有到我車上跟我買藥？）是。（被告問：這裡面有二張照片，請你指認這二張照片中哪壹張是你到我車內買藥的照片？《提示偵卷77》）就是上面第一張照片。
（問：剛剛提示的照片是錄影那天翻拍的照片？）是。」等語（本院卷第171頁背面至第174頁）。
⒊證人王國強於偵查、原審及本院審理時，關於其曾於被攝影
之當日，在彰化醫院向被告購買毒品1000元後，隨即返回自己車內施用等情節，均大致相符，並有證人王國強出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（100年他字第2338號卷第137頁、100年度偵字第101卷第29頁）。又證人王國強確實有於附表一編號5所示之時間，在彰化醫院停車場，經過被告汽車旁，隨即返回自己所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內等情，有車牌號碼00-0000號之車籍查詢資料、蒐證錄影光碟及翻拍照片在卷可佐（100年他字第2338號卷第77、
78、135、136頁，偵字卷第42頁，本院卷第97頁）。而證人王國強確有施用第一級毒品海洛因之前科素行，此亦有證人王國強之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（原審卷第67頁至第74頁）。參以依被告所述，被告與證人王國強係在彰化醫院認識，並無仇恨糾紛（100年偵字第101號卷第6頁背面），衡情證人王國強應無設詞誣攀被告之理，是其上開證詞，應非虛妄，堪以採信。被告所辯：王國強未購得海洛因云云，並不實在，不足採信。
⒋證人王國強雖於偵查及原審均供稱係99年10月10日向被告購
買海洛因，於本院審理中亦供稱應該是99年10月10日，因為10月10日係其生日等語，惟查，員警錄影光碟之建立檔案日期係99年10月11日，業經本院勘驗無誤，有勘驗筆錄在卷可參，且員警亦更正拍攝日期係99年10月11日之翻拍照片在卷可參（本院卷第97頁），證人王國強於本院審理中亦陳述，伊不敢確定係那一天，伊確定就是錄影那次就對了，以錄影那天為準等語（本院卷第173頁），故應可確認本件證人王國強向被告購買毒品之日期應係99年10月11日，證人王國強應係經提示書有99年10月10日之翻拍照片，而誤認係99年10月10日。
⒌證人王國強於蒐證光碟及照片中，僅於前揭時、地，從被告
之汽車旁走過，隨後進入其自己汽車內，有前揭蒐證光碟及照片在卷足稽，並未有證人王國強直接入被告汽車之之鏡頭，惟查，如前所述，因本件蒐證係隱密方式，且拍攝器材、角度、時間等因素，不免有所遺漏，證人王國強於原審及本院審理中亦一再堅稱，於被錄影響當天確有向被告購買海洛因施用（原審卷第286頁背面、本院卷第174頁），是前揭蒐證光碟及照片雖無法直接證明被告之犯罪事實，惟其確於當天於彰化醫院出現，可資為被告犯罪之補強證據，被告所辯未拍攝證人王國強進入被告汽車內，不能認定被告犯罪云云，亦非有理由。
三、按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照），可知毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，均係構成販賣毒品海洛因罪之重要核心行為。又衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，而販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，買賣之價格，又可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且為政府嚴格查緝之違禁物，販賣海洛因為最輕本刑為無期徒刑之重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。從而，本件被告與附表一所示之購毒者間，既均有如附表一所示交易海洛因之事實，此經調查屬實，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，而無端平白交付毒品之理，是被告應有營利之意圖甚明。
四、綜上所述，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，均不足採信。事證明確，被告如附表一所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，均堪認定，應予依法論科。
五、核被告李記銘就附表一所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。次查：
㈠其就附表一編號1部分，係以1行為販賣海洛因予黃錦途、張南山2人，應依想像競合之規定，從一重論處。
㈡按毒品危害防制條例第4條第1項之罪法定刑為「死刑或無期
徒刑；處無期徒刑者，得併科2000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科2000萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告先後販賣如附表一所示海洛因，獲取之對價分別僅為500元至1000元不等（如附表一所示），販賣毒品數量尚非甚鉅，揆其販賣情節，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，以被告情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處販賣既遂部分最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處（最高法院98年度臺上字第3216號判決意旨可資參照），本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，已足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就其上開各次販賣第一級毒品犯行，適用刑法第59條規定，各酌量減輕其刑。㈢被告所為如附表一所示5次販賣第一級毒品之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告販賣海洛因予洪耿維部分，起訴書誤寫為99年9月28日
上午7時，業經檢察官於本院審理中更正為99年9月22日上午7時33分，另被告是否另於99年10月11日販賣海洛因予洪耿維，雖檢察官誤引用99年10月11日證人洪耿維進入被告車內之錄影光碟及翻拍照片為證（100年他字第2338號卷第32、
116、117頁下方，第101號偵字卷第37頁、第38頁下方，本院卷第90頁、第221頁下方之翻拍照片），惟起訴書並未提及，其後檢察官亦未追加，此部分未據檢察官起訴，且與前述此部分無實質或裁判上一罪之關係，本院自不得審理，附此敘明。
六、原審以事證明確，對被告予以論罪科刑，雖非無見，惟查，原審就被告犯罪時間附表一編號1至4部分，分別誤以為係99年9月28日6時30分許、同日6時30分許、同日7時許、同日7時許，附表一編號5部分，誤以為係99年10月10日6時30分許，均有未當，被告上訴意旨以其未犯罪云云，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院撤銷改判，爰審酌被告前曾有竊盜、詐欺、搶奪及多次施用毒品之前科，素行不佳，有前案紀錄表可參，衡以毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣、轉讓之行為更應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣毒品，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，再酌以被告選擇在醫院之戒毒中心處販賣毒品予前去尋求戒毒之人，公然破壞政府協助毒品施用者戒除毒癮之政策及措施，致使好不容易下定決心前去戒毒、企盼早日脫離毒海之人，再次因受誘引而動搖戒毒決心，所為至為可惡，兼衡酌被告販賣毒品之數量、次數、各次販賣所得之多寡、暨被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如附表一所示之刑（含主刑及從刑），並定其應執行刑，以示懲警。
七、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項所明定。而因犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）。被告就如附表一所示販賣第一級毒品海洛因之各次所得，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定各於被告所犯如附表一所示各次販賣第一級毒品項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第55條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國101年8月16日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官石馨文法官林清鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡美娟中華民國101年8月16日附表一┌─┬────┬────┬───┬────┬───────┬─────────┐│編│購毒者│交易時間│毒品種│交易金額│經過情形│所犯罪名及所處之刑││號│││類及數│（新臺幣││（含主刑及從刑）│││││量│）│││├─┼────┼────┼───┼────┼───────┼─────────┤│1│張南山、│99年9月│海洛因│1000元。│由張南山及黃錦│李記銘販賣第一級毒│││黃錦途│22日上午│（重量││途合資1000元（│品，處有期徒刑拾伍││││7時18分│不詳）││各自出資500元│年陸月，未扣案之販││││許│││），推由黃錦途│毒所得新臺幣壹仟元│││││││前去李記銘車內│沒收，如全部或一部│││││││，向李記銘購買│不能沒收，以其財產│││││││海洛因，李記銘│抵償之。│││││││即交付海洛因予││││││││黃錦途，並向黃││││││││錦途收取1000元││││││││之價金，以此方││││││││式販賣第一級毒││││││││品海洛因予黃錦││││││││途及張南山1次││││││││。黃錦途及張南││││││││山於取得上開毒││││││││品後，隨即至黃││││││││錦途停放在彰化││││││││醫院停車場之車││││││││牌號碼HA-3230││││││││號自用小客車內││││││││一起施用海洛因││││││││。││├─┼────┼────┼───┼────┼───────┼─────────┤│2│張耀讚│99年9月│海洛因│1000元。│由張耀讚進入前│李記銘販賣第一級毒││││22日上午│（重量││述李記銘車內，│品，處有期徒刑拾伍││││7時31分│不詳）││向李記銘購買海│年陸月，未扣案之販││││許│││洛因，李記銘即│毒所得新臺幣壹仟元│││││││交付海洛因予張│沒收，如全部或一部│││││││耀讚，並向張耀│不能沒收，以其財產│││││││讚收取1000元之│抵償之。│││││││價金，以此方式││││││││販賣第一級毒品││││││││海洛因予張耀讚││││││││1次。││├─┼────┼────┼───┼────┼───────┼─────────┤│3│鄭昆宜│99年9月│海洛因│500元。│由鄭昆宜騎乘車│李記銘販賣第一級毒││││22日上午│（重量││牌號碼855-DPY│品，處有期徒刑拾伍││││7時39分│不詳）││號重型機車至彰│年肆月，未扣案之販││││許│││化醫院停車場，│毒所得新臺幣伍佰元│││││││並進入李記銘車│沒收，如全部或一部│││││││內，向李記銘購│不能沒收，以其財產│││││││買海洛因，李記│抵償之。│││││││銘即交付海洛因││││││││予鄭昆宜，並向││││││││鄭昆宜收取500││││││││元之價金，以此││││││││方式販賣第一級││││││││毒品海洛因予鄭││││││││昆宜1次。││├─┼────┼────┼───┼────┼───────┼─────────┤│4│洪耿維│99年9月│海洛因│1000元。│由洪耿維至彰化│李記銘販賣第一級毒││││22日上午│（重量││醫院停車埸，向│品，處有期徒刑拾伍││││7時33分│不詳）││李記銘購買海洛│年陸月，未扣案之販││││許│││因，李記銘即交│毒所得新臺幣壹仟元│││││││付海洛因予洪耿│沒收，如全部或一部│││││││維，並向洪耿維│不能沒收，以其財產│││││││收取1000元之價│抵償之。│││││││金，以此方式販││││││││賣第一級毒品海││││││││洛因予洪耿維1││││││││次。││├─┼────┼────┼───┼────┼───────┼─────────┤│5│王國強│99年10月│海洛因│1000元。│由王國強進入李│李記銘販賣第一級毒││││11日上午│（重量││記銘前述車內，│品，處有期徒刑拾伍││││6時30分│不詳）││向李記銘購買海│年陸月，未扣案之販││││許│││洛因，李記銘即│毒所得新臺幣壹仟元│││││││交付海洛因予王│沒收，如全部或一部│││││││國強，並向王國│不能沒收，以其財產│││││││強收取1000元之│抵償之。│││││││價金，以此方式││││││││販賣第一級毒品││││││││海洛因予王國強││││││││1次。││└─┴────┴────┴───┴────┴───────┴─────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。