裁判字號：最高法院102年台上字第3078號刑事判決
裁判日期：民國102年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三○七八號上訴人 邱宏淇 選任辯護人 梁水源 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年五月十六日第二審判決（一○二年度上訴字第三七七號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度偵字第一八四二○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人邱宏淇有其事實欄所載如其附表一各編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命予 徐薇晴 八次、 黃彥斌 二次犯行。因而撤銷第一審關於此等部分所為之科刑判決，改判仍論其以販賣第二級毒品十罪，分別處如其附表一各編號所示之刑，就主刑部分，定應執行之刑有期徒刑十一年（另犯偽造公印文及持有第一級毒品純質淨重十公克以上等罪，未上訴二審，已確定）。已分別詳敘所憑證據及認定之理由；對於上訴人所為伊於偵審中均自白應可減免其刑之辯解何以不足採，亦均在理由內詳予指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。
上訴人上訴意旨略稱：（一）、伊於偵查及審判中均自白，至堅稱未獲利而未承認販賣毒品，係辯護權之合法行使，自不能因此對伊為不利之認定，乃原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，顯有適用法則及理由欠備之不當。（二）、原判決事實欄一之㈠部分係認定邱宏淇與「真實姓名、年籍不詳之成年男子」共同販賣第二級毒品予徐薇晴八次，及原判決附表一編號1、4所示犯行之交易金額為新台幣（下同）三萬二千五百元，惟理由並未說明該名成年男子是否亦基於營利之意圖而為本件交付毒品之行為，及說明憑以認定前開犯罪所得之具體依據，亦有欠當。（三）、門號0000000000行動電話SIM卡究係屬申請者所有抑或電信公司所有，原判決未予函查遽行宣告沒收，亦有調查職責未盡之違法等語。
惟查：（一）、證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑上訴人於原審審理時之自白，證人徐薇晴、黃彥斌分別於警詢、偵訊時所為不利於上訴人之證述，佐以卷附上訴人持用門號0000000000行動電話分別與徐薇晴持用門號0000000000行動電話、黃彥斌持用門號0000000000行動電話間之通訊監察譯文、扣案門號0000000000行動電話（含SI
M卡）等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有上揭販賣甲基安非他命以牟利之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷證所為判斷之適法職權行使。（二）、上訴人於原審雖主張伊已於偵查中自白，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減免其刑云云。然原審對此已加以調查，並於理由內說明：毒品危害防制條例第十七條第二項所謂犯同條例第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒犯在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者為已足，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其自白係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。本件上訴人就上開販賣第二級毒品予徐薇晴、黃彥斌之犯行，固於原審審理中自白不諱，惟參諸上訴人於民國一○一年七月十二日警詢時及七月十二日、八月十五日檢察官偵訊時均否認有何販賣毒品情事（見偵查卷第四至六、八九至九○、一三四至一三七頁）；於第一審法院羈押庭訊問時亦供稱：「（檢察官說你這件有販賣第二級毒品給黃彥斌、徐薇晴等人，有何意見？）我沒有販賣」等語明確（見一審聲羈卷第十頁反面），因認上訴人於警詢及偵訊時均未自白上開販賣第二級毒品犯行，自無適用上述規定減輕其刑之餘地等旨綦詳（見原判決第六頁第一行至第七頁第一六行）。是原審既已就上訴人前揭主張詳予調查，並於判決理由內詳敘其何以認為不足採信之理由。上訴意旨㈠猶執其不為原審所採信之同一辯解，指摘原審未依上述規定減輕其刑為不當云云，殊非適法之第三審上訴理由。（三）、原判決依據上訴人之自白，及購毒者徐薇晴不利上訴人之供述及證言，佐以相關通訊監察譯文，而認定上訴人與「真實姓名、年籍不詳之成年男子」共同基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意聯絡，共同販賣第二級毒品予徐薇晴八次，其中原判決附表一編號1、4所示犯行之交易金額為三萬二千五百元，已於理由內詳加論敘說明（見原判決第四頁第一四行至第五頁第二○行），並謂如附表一編號1、4至10所示之犯行，係委由真實姓名、年籍不詳之成年男子出面交付甲基安非他命予徐薇晴再收取價金，概須承擔警方直接查緝或循線查獲之風險，如其中全然無利可圖，焉有無端以身涉險之可能，是本件上訴人親自或委由他人交付甲基安非他命予徐薇晴之行為，衡情自無單純轉讓之可能，堪認係基於獲取利潤之營利意思，而顯具有營利之意圖及事實甚明。上訴意旨㈡謂原判決對於共同正犯之營利意圖及交易金額部分未予說明其認定之依據云云，顯與卷內資料不符，自非適法之第三審上訴理由。（四）、行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物。本件扣案門號0000000000行動電話（含SIM卡），係上訴人所有供犯如附表一編號1至10所示販賣第二級毒品罪所用之物，業據上訴人於原審審理中供明在卷（見原審卷第九一至九二頁）。原判決乃依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於附表一編號1至10所示之主文項下宣告沒收。已於理由內論敘明白（見原判決第十頁第八至二○行），經核於法尚無違誤。上訴意旨㈢置原判決明確之論斷於不顧，猶徒憑己意，漫謂原判決未予調查，而指摘原判決不當云云，自非合法之第三審上訴理由。（五）、其餘上訴意旨，均未依據卷內資料為原判決具體違背法令之指摘，徒執陳詞，漫指原判決不當，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。按之首揭說明，上訴人上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年七月三十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月一日
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