裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第63號刑事判決
裁判日期：民國98年03月04日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第63號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人鄭旭廷律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1110號中華民國97年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第7427號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○與甲○○同係任職於阿羅哈客運股份有限公司（下稱阿羅哈客運公司），分別擔任站務及司機工作，平素因財務糾紛而偶生口角爭執，於民國97年
1月22日晚間，適阿羅哈客運公司在高雄市○○區○○路○○○巷○○號之停車場內舉辦年終尾牙聚餐，被告乙○○竟基於殺人之犯意，於同日21時30分許，手持以報紙包覆之鋁棒1支，趨前走至甲○○身後，旋即持該鋁棒向甲○○之足以致命部位後腦部、頸部揮打，致甲○○受有頭部外傷併顱內出血、左側尺骨骨折及頸部挫傷等傷害，經現場同事阻止並將兩人拉開，而甲○○則經緊急送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院急診，於接受緊急醫療措施後始倖免於難而未遂。案經告訴人甲○○提起告訴，因認被告乙○○涉有刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌等語。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，除證人即告訴人甲○○於警詢及偵查中之陳述外（詳後述），檢察官、被告及辯護人就本判決所引用各項證據均表示不爭執或有證據能力（見本院卷第25、35至38頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述不得作為證據，刑事訴訟
法第159條第1項定有明文。本件告訴人甲○○在警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且被告辯護人於本院準備程序中對於告訴人甲○○警詢筆錄之證據能力，有所爭執，檢察官又未舉出上開警詢筆錄有何刑事訴訟法第159條之2例外得為證據之情形，是依上開規定，自無證據能力。
㈢另按證人依法應具結而未具結，其證言不得作為證據，刑事
訴訟法第158條之3定有明文；復按告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非刑事訴訟法第3條所稱之「當事人，乃當事人以外之第三人，除依同法第271條之1規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開增訂公布之規定，自應依同法第186條第1項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據（最高法院93年度台上字第6838號判決意旨參照）。查告訴人甲○○於檢察官偵查中，就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實而為陳述時，並未經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰，且未於供前或供後使其具結，有該期日訊問筆錄在卷可稽，是依前揭說明，該偵訊筆錄有關告訴人之證詞部分，即無證據能力。
三、公訴意旨認被告涉有殺人未遂犯行，係以證人即告訴人甲○○於警詢、偵查中之指訴、證人 石明玉 、 尤群榮 於偵查中證述、高雄醫學大學附設中和紀念醫院於97年1月23日之診斷證明書及病危通知單等證據資料為主要論據。訊據被告固坦承有傷害告訴人甲○○之行為，惟堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱：因甲○○因欠我錢一直沒有還，而且我經濟狀況不佳，當天我們公司在高雄市○○區○○路○○○巷○○號之停車場內舉辦年終尾牙，剛好看到甲○○，一時氣不過，始拿床架用的木桿毆打甲○○頭部及手臂，並非持鋁棒毆打，我沒有殺人犯意等語。
四、經查：㈠被告於上開時、地，持物毆打告訴人甲○○，致告訴人甲○
○受有頭部外傷併顱內出血、左側尺骨骨折及頸部挫傷等傷害，經送醫急救之事實，業據被告供承在卷，核與證人即告訴人甲○○於原審及本院審理中、現場目擊證人石明玉於偵查中、現場目擊證人尤群榮於偵查中及原審審理中證述之情節相符，並有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書及於97年6月25日高醫附行字第0970002034號函所附之甲○○就診時之病歷資料附卷可參。
㈡被告雖辯稱當時係拿床架用的木桿毆打甲○○，而非鋁棒云
云。惟依證人石明玉於偵查中證述：當天係公司辦理尾牙，我坐在甲○○後面的1桌，我看到被告拿了1根類似棒球的棒子打甲○○的後腦2下，嗣後有看到甲○○站起來，用手去擋等語（見偵卷第10頁）；證人尤群榮於偵查中亦證稱：
我看到被告拿了像球棒的東西，毆打甲○○的脖子後面2下，甲○○用手去擋時，被告再以棒子毆打甲○○的手約5、
6下，後來被告被拉開等語（見偵卷第10頁）；復於原審審理中證稱；97年1月22日晚上，在吃尾牙時，我有親自目睹被告毆打甲○○之過程，因我當時所坐的位置在甲○○正後方，距離甲○○之位置，中間隔1桌，且面向舞台，當時吃完正在看舞台上表演時，我看到被告用報紙包著1支鋁棒從我旁走過去，抽出鋁棒後，朝甲○○的後腦打2、3下，甲○○即舉手擋因此被打斷手，之後有人拉開被告等語（見原審卷2第34至37頁）；證人即告訴人甲○○於原審審理中亦證述：我於97年1月22日晚上9點，○○○區○○路○○○巷○○號之停車場內，因公司舉辦尾牙聚餐，正在吃飯突然遭到重擊頭部、頸部及手部後，我有看到被告手中持有1支白色球棒，嗣後同事開車送我到醫院等語（見原審卷2第50至53頁），並於本院審理中證述：「（問：被告打你的工具？）棒球棒，我確定因為當時我在吃飯，突然之間後腦受到重擊，我立即以手扶住我的後腦2下，他繼續打並打到我的手，手被打幾下我不記得了，我的手也因此被打斷。當我回頭的時候看到有2位同事拉著被告，他持球棒要打我。」、「（問：是否能看出是木製球棒或是鋁製球棒？）依我看當時應該是鋁棒，因為一般球棒是木製的，鋁棒是金屬，而我看到的是銀色有亮光的球棒，所以應該是鋁製球棒。」等語明確（見本院卷第39、40頁）。本院審酌證人石明玉、尤群榮、甲○○所證甚為具體，且互核一致，被告與證人石明玉、尤群榮亦無怨隙，證人石明玉、尤群榮應不致無故設詞誣指被告而陷其入罪之理。參以被告於警詢中自承：我於97年1月22日晚間21時30分許，因阿羅哈客運公司在高雄市○○區○○路○○○巷○○號之停車場內舉辦年終尾牙聚餐，剛好看到甲○○，而甲○○前積欠我債務，一直未清償，一時氣不過，始持鋁棒毆打甲○○頭部與手臂等語（見警卷第2至3頁），堪認被告應係持鋁棒毆打甲○○之頭部及手臂無訛，則其上開所辯，核與證據資料不符，自難逕予採信。
㈢按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人
重傷之故意為斷。至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準（最高法院55年台上字第1703號判例要旨參照）；次按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，2罪皆發生傷害之結果，衹其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。而欲認定行為人砍殺他人究係出於殺人之犯意或傷害之犯意，被害人之受傷傷痕多寡、行為人下手輕重如何、是否為致命部位、所用兇器之利鈍等，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，但非判斷殺人與傷害之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院84年度台上字第3179號、90年度台上字第1281號、90年度台上字第
1897號、91年度台上字第4893號、94年度台上字第6857號判決意旨參照）。準此，欲判斷行為人主觀之犯意究係殺人、重傷害或傷害，應就外在之客觀事證，舉凡犯罪動機、衝突起因、行兇具體過程、受傷部位、傷勢程度、行為人與被害人之關係等等，加以綜合研判。查：
⒈本案發生之緣起，係被告與甲○○前有債務糾紛，被告向甲
○○討債過程中，因雙方認知不同，而發生爭執，心有不滿，適阿羅哈客運公司在高雄市○○區○○路○○○巷○○號之停車場內舉辦年終尾牙聚餐，恰見甲○○，憤而毆打甲○○等情，業經被告供承在卷（見原審卷2第60至61頁、本院卷第41頁），核與證人甲○○於原審證述之情節相符（見原審卷
2第51、53頁），則被告與甲○○僅有單純債務糾紛，並無深仇大恨，衡情被告持鋁棒毆打甲○○時，是否有置人於死或重傷害不可之動機，尚非無疑。
⒉被告雖持鋁棒至甲○○身後，持鋁棒向人體足以致命之腦部
毆打，惟被告下手加害時究係出於殺人、重傷害及傷害之犯意，揆諸前揭說明，尚不得僅以兇器及被害人受傷部位，據以論斷行為人主觀之重傷害或殺人故意，尚須斟酌其他客觀具體事證，綜合審認判斷。本院審酌被告倘有置甲○○於死地或重傷害之決意，以鋁棒質地堅硬自後朝向不知防備的甲○○頭部之致命部位毆打時，被告下手之初，應可輕易得逞，然依甲○○於原審審理中證述：被毆打後，同事開車送我到醫院急診室，嗣被送進加護病房住了2天1夜，之後轉普通病房，共住了9天出院。而我遭重擊後，至住院期間之意識狀態均清醒，僅有在站起及躺下時頭會暈眩，至於會住進加護病房，係因電腦斷層後，發現臚內出血及頸椎骨頭有移位，醫師認為要住加護病房觀察，並同時發病危通知給我的家屬，此種情形於我轉到普通病房時已結束。受傷較嚴重頭部臚內出血之傷勢，醫院係以打點滴及吃藥治療等語（見原審卷2第53至54頁），核與甲○○急診時之病歷資料所載：
甲○○於97年1月22日21時47分入院時係清醒狀態，於97年
1月23日住進加護病房，在加護病房期間，血液動力學值穩定：無休克現象、無危命性不整脈、未使用升壓劑或血管擴張劑，神智恢復或已穩定，無嚴重之新陳代謝異常，無嚴重之異常出血使用之藥物不需特別持續監測，病情穩定不需全天候使用特殊生理監測器者，並於97年1月24日轉出加護病房，住進普通病房，於97年1月31日出院等語相符（見原審卷1第32、41、49、56頁），足見甲○○被毆打後意識仍相當清醒，且住進加護病房時間甚短，住院期間僅以打點滴及吃藥治療，則被告持鋁棒毆打甲○○頭部時，下手尚非甚重，造成甲○○之傷勢並非至鉅。再參酌被告下手行兇之際均無任何欲致甲○○於死之言語，業經證人尤群榮及甲○○於原審審理時證述無訛（見原審卷2第35、52頁），以及案發當時，被告係因阿羅哈客運公司舉辦年終尾牙聚餐，偶遇甲○○，一時氣憤而動手打人，業如前述，綜合前述本案行為動機、衝突原因、被害人傷勢輕重程度、案發情狀、過程、被告下手情形、行為時之態度、傷痕之多寡等情，益徵被告前開舉措僅因雙方前有債務糾紛，一時氣憤下，為對甲○○發洩內心不滿，始生本件衝突，應認被告持鋁棒毆打甲○○，係基於普通傷害之犯意為之，實難遽認被告原本即有殺人或重傷害之動機存在，而無置甲○○重傷害或死之意甚明，被告辯稱並無殺人或重傷害之故意等語，應堪採信。檢察官上訴意旨仍執被告以質地堅硬之鋁棒，用以揮擊人體最脆弱之頭部，將可能導致死亡結果，其主觀上應有不確定之殺人犯意云云，核與本院認定之上開事實不合，自無足取。至於檢察官上訴意旨所援引之財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院之病危通知書，認甲○○有生命危險，然甲○○遭重擊後，至住院期間的意識狀態均係清醒，且係因甲○○頭部臚內出血，經醫生建議始住院觀察，在加護病房期間，甲○○之身體狀況並無異常之狀況發生，業如前述，則該病危通知書，尚不足以認定被告有殺人或重傷害之犯意存在，此係從被害人就醫整體過程，據以判斷其傷勢輕重程度，並綜合當時客觀環境及其他具體情形而為判斷之結果，並非倒果為因，僅以病危通知單作為判斷之唯一依據，附此敘明。㈣被告明知所持之鋁棒，客觀上足以對人之身體造成相當程度
傷害，而具有高度危險性，竟持之毆打甲○○，致生前開傷勢，則被告主觀上具有傷害甲○○身體之故意甚明，甲○○既因被告之持鋁棒而受有前開傷害，從而，被告之故意傷害犯行，洵堪認定。
四、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人認被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未恰，惟刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，本件公訴意旨以殺人未遂起訴，經本院審理結果，認被告所犯實為傷害罪，且業經告訴人撤回告訴，則敘明理由逕依刑事訴訟法第
303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地，併此敘明（最高法院71年度台上字第6600號判決要旨參照）。另刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條規定，須告訴乃論；告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款定有明文。又檢察官以非告訴乃論之罪提起公訴，法院審理後認係告訴乃論之罪，如告訴人已於第一審辯論終結前撤回告訴，即應諭知不受理之判決（最高法院47年度台非字第41號判例參照）。本件告訴人甲○○於原審業與被告達成和解，當庭撤回對被告之告訴（見原審卷2第54至55頁），並有高雄市三民區調解委員會調解書附卷可參（見原審卷2第65頁），揆諸前揭規定，原審爰依刑事訴訟法第303條第3款規定，諭知本件公訴不受理之判決，並無不合。檢察官上訴仍執前詞，認被告有殺人之犯意，應負殺人未遂罪責，而指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國98年3月4日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官謝宏宗法官凃裕斗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年3月4日
書記官張宗芳