裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年抗字第381號刑事裁定
裁判日期：民國96年01月23日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定95年度抗字第381號抗告人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告Ａ○○被告甲丑○被告甲己○被告ｖ○○○被告Ｌ○○被告庚○○被告寅○○被告Ｖ○○被告ｇ○○被告Ｍ○○被告Ｅ○○被告ｌ○○被告ｒ○○被告ｉ○○被告乙○○被告甲乙○被告ｃ○○被告甲癸○被告甲宇○被告宙○○被告宇○○被告甲寅○被告ｙ○○被告甲甲○○被告己○○被告ｚ○○被告ｑ○○被告Ｉ○○被告ｈ○○被告甲卯○被告癸○○被告Ｙ○○被告ａ○○被告Ｚ○○被告辛○○被告子○○被告Ｐ○○被告Ｏ○○被告甲丙○被告甲丁○被告Ｎ○○被告Ｑ○○被告甲天○被告甲巳○被告甲午○被告ｕ○○被告甲○○被告甲子○被告亥○○被告ｋ○○被告黃○○被告ｂ○○被告Ｘ○○被告Ｃ○○被告ｓ○○被告Ｗ○○被告甲地○被告Ｒ○○被告丁○○
號被告Ｇ○○
弄3號被告Ｈ○○被告午○○被告未○○被告辰○○被告Ｆ○○被告Ｕ○○被告丑○○
號2樓被告ｘ○○即 黃登亨 被告ｍ○○被告戊○○被告巳○○被告甲申○被告甲戌○被告甲亥○被告甲戊○被告ｗ○○
現屏東縣新被告ｆ○○被告ｐ○○被告ｔ○○被告玄○○被告卯○○被告Ｋ○○被告ｄ○○被告甲辰○被告地○○被告甲壬○被告天○○被告Ｂ○○被告甲辛○被告甲未○被告Ｊ○○被告壬○○被告戌○○被告Ｔ○○被告ｊ○○被告ｎ○○
號被告丙○○被告甲宙○被告Ｄ○○被告ｅ○○
號被告Ｓ○○被告甲庚○被告ｏ○○被告申○○被告酉○○被告甲酉○
（現另案於屏東監獄竹田分監執行中）上列抗告人因貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國95年11月13日裁定（95年度矚訴字第1號），提起抗告，本院裁定如下
主文原裁定撤銷，發回臺灣屏東地方法院。
理由
一、本件抗告意旨略以：引用臺灣屏東地方法院檢察署檢察官抗告書（如附件一）。
二、原審裁定意旨略以：引用原審裁定書（如附件二）。
三、按提起公訴，應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之，起訴書應記載犯罪事實、證據並所犯法條，刑事訴訟法第264條第1項第2款定有明文；又起訴或其他訴訟行為，於法律上必備之程式有欠缺而其情形可補正者，法院應定期間，以裁定命其補正；起訴之程序違背規定者，應諭知不受理判決，同法第273條第6項、第303條第1款亦有明定。又「檢察官起訴書，……所應記載之犯罪事實，苟與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳，法院不得以其內容簡略而不予受理，本件第一審檢察官對於被告等竊盜提起公訴，雖於起訴書內未將被告等之行竊日、時、處所及其行為之態樣如何詳予載明，然既敘述被告等夥同竊取某人物件，即已表明起訴之範圍，要難謂其於犯罪事實並無記載，原審遽認為違背起訴程式，諭知不受理，顯屬不合。」（最高法院25年度上字第662號判例參照），準此，起訴書記載犯罪事實除須「足與其他犯罪不致相混」外，其明確程度尚須「足以表明其起訴之範圍」，始為合法，否則其起訴程序仍與上揭刑事訴訟法第264條第1項第2款有違，法院應定期間命檢察官補正，檢察官如未於期間內補正，法院應依同法第303條第1款判決不受理。原審認上開判例意旨係「僅以與其他犯罪不致相混作為犯罪事實記載之基準」，過於寬泛，而認定該判例已不合時宜，洵有誤會，合先敘明。
四、原審裁定既認定：「本件遍覽檢察官起訴書僅有犯罪大綱或模式之記載，就本件多數被告，並未逐一載明各被告構成犯罪之具體事實及各該被告犯罪之日、時、處所、方法，更遑論究何被告與何被告間，就何項具體犯罪事實有共同正犯之關係，經本院按各被告之職務予以分類，逐一命檢察官補正（詳見本院95年6月1日裁定），然檢察官之補正說明書就此部分，均未加以補正，致本院無從確定每一被告之具體犯罪事實及範圍，…。」（見原判決書「四、（一）」），簡言之，原審係認定起訴書及檢察官補正說明書關於犯罪事實之記載無法確定每一被告之具體犯罪事實及範圍，如果無訛，揆諸上開說明，即屬起訴書記載犯罪事實是否「足與其他犯罪不致相混」且「足以表明其起訴之範圍」，應否依刑事訴訟法第273條第6項命補正記載明確犯罪事實及依第303條第1款為不受理判決之問題，而非檢察官指出之證據方法是否顯不足認被告有成立犯罪之可能之問題，原審先依刑事訴訟法第161條第2項裁定命檢察官補正證據方法，進而以檢察官逾期未補正而依同條項後段裁定駁回起訴，其理由與適用法條均有違誤。蓋起訴事實未臻明確而不足以表示起訴之範圍，經法院裁定補正而未補正者，依刑事訴訟法第303條第1款判決不受理乃單純之程序判決，無任何實質確定力，蓋起訴事實既不明確，無從確定起訴範圍，自無發生實質確定力之對象；同法第161條第2項所指：「法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正，逾期不補正者，得以裁定駁回起訴。」係以起訴之犯罪事實並無範圍不明為前提，而對檢察官指出之證明方法顯不足以證明該犯罪事實之情形為規範，其規範目的、要件及先後層次與起訴犯罪事實不明違背起訴程序之情形顯不相同，兩者無從併存，不容混淆夾雜適用。再者，依刑事訴訟法第161條第2項裁定駁回起訴確定者，非有第260條各款情形之一，不得對於同一案件再行起訴。違反前項規定，再行起訴者，應諭知不受理之判決，同條第3、4項並有明定，此駁回起訴之裁定有相當之實質確定力，其須以起訴之犯罪事實範圍明確為前提益明，此裁定效力與同法第303條第1款之不受理判決僅具程序判決效力更屬明顯有異。
五、關於檢察官起訴書第17頁第16行至第20行及第20頁第22行至第26行分別記載：「滿豐加油站會計人員明知該等船隻未出海捕魚，卻申請配油，竟在業務上文書為不實登載，製作出海作業補充用油申請書、配油手冊，向屏東縣政府承辦人員行使，屏東縣政府漁業課承辦人員將加油站製作之補充用油申請書等文書予以備查」、「東隆加油站會計人員明知該等船隻未出海捕魚，卻申請配油，竟在業務上文書為不實登載，製作出海作業補充用油申請書、配油手冊，向屏東縣政府承辦人員行使，屏東縣政府漁業課承辦人員將加油站製作之補充用油申請書等文書備查」部分，原審裁定謂：「『配油手冊』係由中央漁業主管機關所印製後，由直轄市或縣（市）漁業主管機關核發，並非漁船加油站業者所印製或核發；而『補充漁船油申請書』，亦係由漁船主所填具後，再交由配油單位即漁船加油站業者核配，是配油手冊、及補充漁船油申請書，均非漁船加油站業者所屬員工於業務上所製作之文書。惟配油手冊及補充漁船油申請書，既非漁船加油站業者所屬員工於業務上所製作之文書，即無成立該罪之可能，自難以該罪相繩。」（見原裁定書第18、19頁），則原審裁定顯已就此部分起訴事實是否構成刑法第215條、216條業務上文書登載不實並加以行使罪為實體認定，所涉乃法律適用之問題，與證據方法之補正無關。申言之，原裁定已就此部分被訴事實為有無「犯罪構成要件該當性（相當性）」之實體判斷，自應以實體判決為之。刑事訴訟法第161條第2項所指檢察官指出之證明方法顯不足以成立被告犯罪之情形，乃關於檢察官就起訴事實顯未盡舉證責任之規定，本質上係起訴事實能否證明之問題，與起訴事實與法定構成要件是否相當乃屬二事。原裁定就此部分逕為上開實體判斷，而又適用刑事訴訟法第161條第2項以裁定駁回之，其適用法條亦顯有違誤。
六、關於檢察官起訴書第17頁第20、21行、第20頁第26、27行分別記載：「加油站另據前開資料，製作不實之日報表、旬報表、月報表，亦送至縣政府漁業課備查」、「加油站另據前開資料，製作不實之日報表、月報表，亦送至縣政府漁業課備查」，及第18頁第2至3行、第12至13行、第21頁第7行、第17至18行記載：「由會計製作業務上不實之流量計印數機發油記錄單」等語，因認漁船加油站之會計人員所填載之「日報表」、「旬報表」、「月報表」及「流量計印數機發油記錄單」，亦屬業務上所製作之文書，而涉犯刑法第215條、216條行使業務上登載不實文書罪部分，原審裁定謂：
「檢察官就起訴書上所載，究係何日、何旬或何月，由何人所填載之何種報表或紀錄單，有何不實，均未加以記載，亦未指出證明方法，經本院95年6月1日裁定命檢察官補正，經檢察官於同年月7日收受後，並於94年8月4日提出而於95年8月8日經本院收受之說明書，於該說明書第2頁第25至27行、第3頁第13至15行、第4頁第3至5行、第25至27行、第5頁第15至17行，就日報表、旬報表、月報表及流量計印數機發油記錄單，自承「數量之多，難以舉證」；另於該說明書第9頁第8至14行亦自承「由於其犯罪幾屬每日為之，具經常性，且船隻為數眾多，難以一一敘明」。職是，檢察官既已清楚表明「難以一一敘明」或「難以舉證」，則檢察官既難以敘明及舉證，則本院應從何認定檢察官之起訴範圍及所憑之證據？更遑論被告等無從行使防禦權，是就此部分，更顯不足認定被告等有成立犯罪之可能性，而經本院裁定命檢察官補正，逾期仍未補正，此部分自應裁定駁回起訴。」等語（見原裁定書「四、㈡④」即第19頁）。惟原審就此部分既認為無從認定檢察官之起訴範圍，揆諸前揭說明，即應命檢察官補正，使起訴範圍明確（非命補正證據方法），如檢察官逾期仍未補正，則屬是否依刑事訴訟法第303條第1款諭知不受理判決之問題，無從就範圍不明之事實命補正證明方法，原審一方面認此部分起訴範圍無從認定，一方面又命檢察官補正證據方法，而以檢察官逾期未補正，依刑事訴訟法第
161條第2項裁定駁回起訴，自有未合。
七、原審駁回起訴之裁定「四、（三）」謂：「（關於）滿豐加油站之被告甲壬○、天○○、Ｂ○○、甲辛○、甲未○、壬○○、Ｊ○○、戌○○、Ｔ○○、ｊ○○、ｎ○○、丙○○、甲宙○（原名 蘇金堂 ）、Ｄ○○、ｅ○○、Ｓ○○、甲庚○、ｏ○○、申○○、ｕ○○、甲○○、甲子○、亥○○、ｋ○○、 林傳 ；及東隆加油站之被告ｂ○○、Ｘ○○、ｓ○○、Ｃ○○、Ｗ○○、甲地○、Ｒ○○、丁○○（原名王淑芬）、Ｇ○○、Ｈ○○、辰○○、午○○（前任領班）、未○○、辰○○、Ｆ○○、Ｕ○○、丑○○、ｘ○○（原名黃登亨）、ｍ○○、戊○○、巳○○（部分），縱認檢察官所述有明知漁船主申購優惠漁船用油，而未實際從事漁撈作業，而予以核配優惠漁船用油乙事屬實，然本件行為客體亦係優惠油價差額補貼之財產上利益，並非「財物」，是上開被告自難以貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪相繩。又上開被告等既不構成公務員利用職務上之機會詐取財物罪，則被告甲申○、甲戌○、甲亥○、甲戊○、ｗ○○、ｆ○○、ｐ○○、ｔ○○、玄○○、卯○○、Ｋ○○、ｄ○○、甲辰○、地○○、酉○○、甲酉○、甲巳○、甲午○、Ａ○○、甲丑○、甲己○、ｖ○○○、Ｌ○○、庚○○、寅○○、Ｖ○○、ｇ○○、Ｍ○○、Ｅ○○、ｌ○○、ｒ○○、ｉ○○、乙○○、甲乙○、ｃ○○、甲癸○、甲宇○、宙○○、宇○○、甲寅○、ｙ○○、甲甲○○、己○○、ｚ○○、ｑ○○、Ｉ○○、ｈ○○、甲卯○、癸○○、Ｙ○○、ａ○○、Ｚ○○、辛○○、子○○、Ｐ○○、Ｏ○○、甲丙○、甲丁○、Ｎ○○、Ｑ○○，縱有檢察官所認分別為（與）上開二家加油站員工之被告有共犯關係，亦無從構成公務員利用職務上之機會詐取財物罪。」、「另本件行為客體既非「財物」，而係財產上之利益，已如上所述，是被告甲天○縱有買受流用之油品，該油品既非公務詐欺取得之財物，即難認被告甲天○所犯係貪污治罪條例第15條之故買公務詐欺之財物罪。」等語（見原審裁定書第20-23頁）。惟原審既認定被訴事實相關被告所詐取者為財產上之利益而非貪污治罪條例第5條第1項第2款規定之「財物」，已屬對此部分起訴事實是否該當貪污治罪條例第
5條第1項第2款所定犯罪構成要件之實體認定，當以實體判決為之。此與檢察官就起訴事實提出之證據方法顯不足以認定被告有成立犯罪之可能的情形本質上並不相同。蓋起訴事實是否該當於法定犯罪構成要件乃法律適用之問題，亦即事實與法律規定內容之含攝問題，與證據方法是否足以證明起訴事實存在，自屬兩事。準此，原審認定起訴事實相關被告所詐取者為財產上之利益而非貪污治罪條例第5條第1項第2款規定之「財物」，不成立該條項之犯罪，顯非檢察官指出之證據方法是否顯不足以認定被告有成立犯罪之可能的問題，自無從命檢察官補正證據方法，原審以檢察官就此部分起訴事實，逾期未補正，而裁定駁回起訴，適用法條尚有未洽。
八、原審裁定「四、（三）⑦」謂：「檢察官起訴書犯罪事實欄固將滿豐加油站人員、東隆加油站人員予以分列記載，然於起訴書第50頁核被告犯法條部分則係記載「核被告等（甲天○除外）所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款、刑法第339條第2項、第215條、第216條之罪名。．．。上開被告（甲天○除外）有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。」等語，則依此記載似認除被告甲天○外，其餘被告就檢察官起訴書所載之犯罪事實－即不分滿豐加油站部分之犯罪事實、東隆加油站部分之犯罪事實，均全部為共同正犯，是本院為釐清檢察官之真意，乃裁定命補正此部分之證據方法，而非檢察官說明書上所載為本院所「誤植」，附此敘明。」等語（見原審裁定書第23、24頁）。惟起訴書未記載滿豐加油站人員與東隆加油站人員相互間如何有犯意聯絡及行為分擔，而於起訴書核犯法條之記載又似認兩加油站人員一體為共同正犯，固有未合之處，然原審就此得於準備程序曉諭檢察官說明上揭起訴書關於共同正犯之記載係指滿豐加油站人員相互間，東隆加油站人員相互間，就各該加油站所涉犯行分別有共同正犯關係，抑或兩間加油站人員為一個共同正犯結構，倘若檢察官認兩加油站之人員互有共同正犯關係，則應曉諭檢察官說明兩加油站人員間之犯意聯絡及行為分擔事實，均無命補正證明方法之必要，併此敘明。
九、檢察官起訴書第50頁第1行至第5行先謂「退一步言，縱使認為行為人無告知義務，惟漁民、油蟲偽以一般漁民捕撈所需，申請漁船用油，漁船加油站與彼等有犯意聯絡，並進而以積極作為，向中油公司電話通知如數供油，即係以積極作為施詐，使中油公司陷於錯誤，亦應成立作為之【詐欺取財罪】。」，然在同頁丁項下卻又記載「核被告等（甲天○除外）所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款、刑法第339條第2項、第215條、第216條之罪名。．．。彼等一行為觸犯公務上詐欺及詐欺得利罪名，為想像競合犯，應從一重以公務詐欺論處。」等語，其就被告所為係犯詐欺取財或詐欺得利，前後論述固有矛盾，然與證據方法之補正則顯然無關。
十、原審裁定「四、（四）②」謂：「依檢察官提出之資料無從認定船筏人員即被告Ｙ○○、ａ○○、Ｚ○○、辛○○、子○○、Ｐ○○、Ｏ○○、甲丙○、甲丁○、Ｎ○○、Ｑ○○，究於何時申請配油出海作業，卻未出海作業？且亦無從計算各人所獲之配油量為何？更遑論核算所獲得的補助款為何？」、「依92年度偵字第1063號卷六第399至401頁單就有關滿豐加油站日報表之記載，可知每日申請配售優惠漁船用油之船筏甚多，非僅單一船筏而已。然依檢察官事後補正之「銷售班資料」，其上所載「前日試桶累計」、「本日試桶量」、「標準試桶量」，均無船筏名稱、或配油手冊編號之記載，再依檢察官事後補正之「試桶明細」，其上所載「前試桶累計」、「試桶量」、「累計試桶量」，亦無船筏名稱、或配油手冊編號之記載，則縱認每日究係何船筏申請配油出海作業，卻未出海作業？且該次核配油量為何？此係檢察官對於每一被告起訴事實之範圍，攸關被告防禦權行使，經本院命檢察官補正，然檢察官補正說明書稱「因為與加油站每日共同盜油船筏之數量甚多，經歷數年長期為之，事實上不可能舉證所有之補充用油申請書、配油手冊及盜油量」等語，【實令人不解究何被告犯何罪事實？】」等語（見原審裁定書第24、25頁）；「四、（四）③」謂：「同理，本件依檢察官起訴書所載，究在滿豐加油站、東隆加油站申購補充漁船用油之所有配油手冊統一編號之漁船申請補充漁船用油，究係何者為不實（即未出海捕魚而申購配油）？且各該漁船配油為若干公升？檢察官起訴書均未加以記載，亦未提出證據方法，並由於此部分之【犯罪事實不明確】，故就滿豐加油站、東隆加油站以不實之出海作業補充用油申請書、配油手冊，核配之補充漁船用油量為何？及換算補助款究為若干元？亦無從核算。經本院裁定命補正，檢察官僅以說明書稱「因為與加油站每日共同盜油船筏之數量甚多，經歷數年長期為之，事實上不可能舉證所有之補充用油申請書、配油手冊及盜油量」等語，自難認已補正。」等語（見原審裁定書第25、26頁）。惟原審就上開部分既認定依起訴書及檢察官補正之說明書仍不知何被告犯何罪，犯罪事實仍不明確，揆諸上揭說明，即屬起訴是否違背程序之問題，原審裁定命檢察官就此補正證據方法，即有未合，其以檢察官逾期未補正證據方法，而依刑事訴訟法第161條第1項裁定駁回起訴，顯非適法。
十一、綜上所述，檢察官以起訴事實係構成詐欺取財、抑或詐欺得利，是否構成業務上登載不實罪，均屬起訴事實是否構成犯罪之法條適用問題，與證據方法之補正無涉，指摘原裁定不當，尚非全無理由，原審裁定並有前開違誤，自應由本院撤銷原裁定，發回原審法院更為適法之處理。
十二、被告ｇ○○已於95年5月16日死亡，有個人基本資料查詢結果在卷可憑，發回後應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中華民國96年1月23日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國96年1月23日
書記官顏惠華