臺灣高等法院103年度上易字第1597號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第1597號刑事判決

裁判日期：民國103年10月07日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第1597號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告洪葵富上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審易字第934號，中華民國103年6月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第25049號、103年度偵字第1100號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪葵富犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、洪葵富明知其無資力償還借款，且其透過報紙分類廣告而向真實姓名年籍不詳之人，以每張新臺幣（下同）3000至5000元之價格所購買、如附表所示之支票，並無兌現之可能（即俗稱「芭樂票」），竟ꆼ先於民國101年某日，基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，在位於桃園縣平鎮市之某工地內，向其雇用之員工 林翊翎 佯稱有資金需求，需借款30萬元，並同時開立票號TS044407、票面金額30萬元、到期日為101年12月30日之本票1紙，及交付如附表編號一至四所示之支票以佯裝擔保，致林翊翎陷於錯誤，而交付30萬元予洪葵富；ꆼ嗣又另行基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於102年4月中旬某日，在其友人 郭正道 位於桃園縣八德市○○路○段○○○巷○弄○○○○號之住處內，向郭正道誆稱為支付其母親因病住院之費用，需借款30萬元，並同時交付如附表編號五所示之支票佯裝擔保，致郭正道陷於錯誤，而給付30萬元予洪葵富。嗣因林翊翎、郭正道提示如附表所示之支票均未獲兌現，方知受騙。
二、案經林翊翎、郭正道訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述（如後述郭正道、 孫安傑 、 劉美香 之陳述），檢察官、被告洪葵富於本院審理中，均於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，表示無意見（見本院卷第26頁），且證人郭正道、孫安傑、劉美香於檢察官訊問時所為之證述，復經合法具結在案（見偵25049卷第33、38、54、57、58頁），除無刑事訴訟法第158條之3所定不得作為證據之情形外，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為檢察官、被告均同意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證據，且本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查；另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：上揭犯罪事實，業據被告洪葵富迭於偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（見他6863卷第31至32頁、偵1100卷第13至14頁、偵25049卷第55頁、原審卷第21頁、第24頁反面、本院卷第27頁正反面），核與證人即告訴人郭正道、證人即附表編號五所示支票之發票人昌承企業有限公司負責人孫安傑、證人即被告之母劉美香證述內容相符（見他5260卷第20頁、偵25049卷第33至37頁、第54至55頁），並有卷附票號TS04440
7本票、如附表所示之支票、台灣票據交換所退票理由單、法務部－票據信用資訊連結作業、台北富邦商業銀行股份有限公司龍山分行102年11月12日第000000000號函所附昌承企業有限公司拒絕往來清單、交易明細等可資佐證（見他6863卷第5頁至第13頁、第34至56頁、他5260卷第2頁、第30至33頁），堪認被告自白與事實相符。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：ꆼ新舊法比較：
被告行為後，刑法第339條第1項詐欺取財罪，業於103年6月18日修正公布，並於同年6月20日施行，修正前之規定為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」修正後之規定為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，修正後之罰金刑最高度刑高於修正前之罰金刑最高刑度，是自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，本件應適用被告行為時即103年6月18日修正前之刑法第339條第1項規定處斷。
ꆼ核被告洪葵富所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐
欺取財罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
ꆼ按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部
之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第47條之規定自明。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。經查，被告固曾ꆼ於98年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院99年度審易字第1747號判決判處有期徒刑
3月確定，在100年6月14日易科罰金執行結案，惟被告尚另ꆼ於100年間，因偽造有價證券案件，經臺灣桃園地方法院101年度訴字第306號判決判處有期徒刑2年6月確定，且上揭ꆼꆼ所示罪刑，嗣經臺灣桃園地方法院102年度聲字第2554號裁定定應執行刑為有期徒刑2年8月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是前揭判決確定並易科罰金之ꆼ之罪刑部分，不能認為已經執行完畢，故公訴意旨認被告於本案應構成累犯，即有未洽，附此敘明。
四、撤銷原判決之理由及科刑審酌事項：ꆼ原審以被告犯行罪證明確，援引刑法第339條第1項、第41
條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定據以對被告論罪科刑，固非無見，惟ꆼ被告行為後，刑法第339條第1項詐欺取財罪，業於103年6月18日修正公布，並於同年6月20日施行，原判決未及比較適用新舊法規定而擇定應適用之法律，尚非有當；ꆼ被告嗣與告訴人郭正道達成訴訟上和解並已於103年10月1日依和解條件給付第1期賠償金，有本院和解筆錄、公務電話紀錄在卷可稽，原判決於量刑時未及斟酌此情，亦有未洽，檢察官上訴意旨循告訴人郭正道之請，指原判決量刑過輕，固非有據，惟原判決既有如上可議之處，要屬無可維持，自應由本院撤銷改判。
ꆼ爰審酌被告明知其並無還款資力，竟仍以上揭方式詐欺告
訴人林翊翎、郭正道，欠缺尊重他人之觀念，所為實不足取，兼衡被告於犯後坦承犯行無諱，且業與告訴人郭正道達成和解，並已於103年10月1日依和解條件給付第1期賠償金，及本案各該次犯行詐欺所得金額、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文第2項主文所示，及就被告所犯各罪所處之刑及所定之應執行刑，均諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，刑法第2條第1項前段、41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國103年10月7日
刑事第十四庭審判長法官彭幸鳴
法官鄭富城法官張永宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭家慧中華民國103年10月7日附錄：本案論罪科刑法條全文103年6月18日修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。