裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第56號刑事判決
裁判日期：民國111年03月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第56號上訴人即被告 陳建瑝 選任辯護人 閻道至 律師
劉興峯 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第56號，中華民國110年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第29149號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳建瑝明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國109年6月14日9時20分前某時許，使用其所持用之門號0000000000號行動電話內「微信」通訊軟體與 吳藶珉 聯繫交易毒品事宜後，於109年6月14日9時20分許，在新北市○○區○○路000號前，以新臺幣（下同）1,400元之價格販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包共4包予吳藶珉，吳藶珉則當場給付價金1,400元予陳建瑝。嗣因吳藶珉因另案為警查獲持有上開毒品咖啡包，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告陳建瑝及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見原審卷第52至53頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上開事實，業據被告於警詢、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第7頁、原審卷第73、194頁、本院卷第55、57頁），核與證人吳藶珉於警詢中之證述情節相符（見偵卷第17至22頁），復有新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院109年8月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1紙、數位證物勘察採證同意書2紙、證人吳藶珉持用之手機畫面翻拍照片共12張、被告持用之手機畫面翻拍照片共7張在卷可參（見偵卷第29至33、4
7、51至56、57、65至68、101頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
(二)又毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。且販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告上開販賣毒品咖啡包之犯行，為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典完成上開交易，並收受價金，其主觀上有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。
(三)綜上所述，足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及上訴駁回之說明：
(一)新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效施行，茲就與本案有關部分說明：⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項所規定刑度較修正前規定為高，顯未有利於被告。⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。⒊經綜合全部罪刑之結果而為比較，新法規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段應一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定。
(二)按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品，不得非法販賣，核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
(三)查被告前因公共危險案件，經原審法院以108年度交簡字第2413號判決處有期徒刑2月確定，並於108年11月14日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟衡諸被告所犯本案與前揭構成累犯之案件，罪質相異，侵害之法益亦不相同，難認其有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情況，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，爰不予加重其刑。
(四)被告於偵查及審判中均自白犯行，已如前述，其所犯上開犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
(五)本案不適用刑法第59條規定：按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被告所犯上開販賣第三級毒品罪法定刑為7年以上有期徒刑，已因被告於偵查及審判中均自白犯行，業經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，已可就實際販賣毒品的情節、數量、惡性及所生危害，就其處斷刑為適當調整，且原審已就被告上開犯行之動機、目的、手段、犯後態度等刑法第57條所定事項，作為科刑輕重之標準予以審酌（如後述），復查無任何事證足認被告為本案犯行時，有何客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，而具科以法定最低刑度之刑仍嫌過重之情事，難認有依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
(六)不宣告緩刑之說明：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。又關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。是宣告緩刑者，須以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為其前提，且以有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形為限。查被告本案販賣第三級毒品，被告所受各罪之宣告刑均係逾2年以上有期徒刑，依刑法第74條第1項規定，尚無宣告緩刑之餘地。
(七)維持原判決及駁回上訴之理由：
1、本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知含有上開第三級毒品之咖啡包對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為販賣毒品之行為，助長毒品散佈，所為自嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，本不宜輕縱；且被告前有不能安全駕駛之前案紀錄，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查；另參諸被告販賣毒品之種類、數量、金額、次數；復衡酌被告於警詢先坦承犯行、於偵訊中又否認犯行、本院審理中再坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生損害，以及被告自述高職畢業之智識程度、目前於葬儀社工作、經濟狀況普通等一切情狀（見原審卷第195頁），量處有期徒刑3年10月。復就沒收部分說明：⑴未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係由被告用以聯繫本案販賣毒品事宜乙節，業據被告於本院審理中供述明確（見原審卷第194頁），是上開門號行動電話（含SIM卡1張）為其用以犯上開犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑵被告所犯上開犯行所得價金1,400元，業經本院認定如前，則該販毒價金自屬被告之犯罪所得，且曾為被告取得實際管領力，縱未扣案，此部分犯罪所得仍應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，併依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審之認事用法，均無違誤，量刑及上開宣告沒收及不予宣告沒收部分亦屬妥適。
2、被告上訴意旨略以：我已認罪，希望能依刑法第59條規定給予從輕量及緩刑機會乙節。按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本案原審量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告之犯後態度、教育程度、家庭生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得之利益、持有數量、對社會危害等一切情狀，予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當；另本案亦不適用刑法第59條規定及緩刑宣告，業已論駁如前。據上，被告及其辯護人上訴所指各節，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳亭君提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中華民國111年3月15日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官黃雅芬法官姜麗君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國111年3月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。