裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第111號刑事判決
裁判日期：民國110年01月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第111號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告葉天送上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1509號，中華民國109年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度毒偵字第1656號；移送原審併辦案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第10193號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於87年9月1日執行完畢釋放。再於88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於88年2月4日執行完畢釋放。再於88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴並送強制戒治，強制戒治部份於89年4月27日戒治期滿，起訴部分並經法院判決判處應執行有期徒刑11月確定。復因販賣毒品、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，入監執行有期徒刑，於105年12月15日縮短刑期假釋出監，後於107年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑4月、5月確定，定應執行刑為有期徒刑8月，前揭假釋撤銷，而於109年4月3日入監執行殘刑。詎其仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於109年4月1日18時許，在臺中市○里區○○路某工地，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤而吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。另基於施用第一級毒品之犯意，於109年4月2日23時許，在上開地點，以將海洛因摻入香菸點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於109年4月3日12時許，因另案通緝，為警在臺中市○○區○○路○○○○號前查獲，並當場扣得如附表一、二所示之物、及與本案無關之手機6支及現金新臺幣50萬元。並供述其上開施用第一級、第二級毒品犯行，嗣於同年月3日15時50分許，經其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品、同法第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
二、按施用第一級、第二級毒品，為非法行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰之規定，凡施用第一級、第二級毒品者，本應科以刑罰，惟施用毒品者，實具「病患」特質，基於刑事政策，對合於一定條件之毒品施用者，依同條例第20條規定，先施予觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。而109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，均應適用同條例第20條第1項、第2項之規定，亦即與初犯者相同，應先觀察、勒戒或強制戒治，不得逕行追訴處罰。其修法理由指出：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質，應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯者則先行裁定觀察、勒戒。最高法院109年度台上字第3240號判決為此指出：參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代醫療處置之特性；從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法。最高法院刑事大法庭復參酌專家鑑定人 許福生 教授、 林式穀 醫師之見解，於109年11月18日宣示109年度台上大字第3826號裁定，表示：鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇；本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義，進而指出：基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮；此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦，除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療，藉機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮，明確表示對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式，法條所稱「3年後再犯」，只要本次再犯距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。此為有權解釋，各級法院應受其拘束。
三、次按毒品條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。尤以新修正之毒品條例第24條之命附條件緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前之本條僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4至6款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，無庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇。是在毒品未除罪化前，目前之刑事政策，應先落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為最後手段。從而，法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。
四、末按本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：
「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。最高法院109年度台上字第3826號刑事判決亦明白揭示「刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬『起訴之程序違背規定』」。是以，檢察官對第3犯（或第3犯以上）施用毒品者發動偵查時，如該次施用毒品時間距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，檢察官即應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項規定，向法院聲請裁定觀察、勒戒，倘未先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理之判決。
五、原審認定被告甲○○有於87年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於87年9月1日執行完畢釋放。再於88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於88年2月4日執行完畢釋放。再於88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴並送強制戒治，強制戒治部份於89年4月27日戒治期滿，起訴部分並經法院判決判處應執行有期徒刑11月確定。復因販賣毒品、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，入監執行有期徒刑，於105年12月15日縮短刑期假釋出監，後於107年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑4月、5月確定，定應執行刑為有期徒刑8月，前揭假釋撤銷，而於109年4月3日入監執行殘刑。詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年4月1日18時許，在臺中市○里區○○路某工地，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤而吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於109年4月2日23時許，在上開地點，以將海洛因摻入香菸點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。因而依刑法想像競合規定就被告被訴施用毒品部分與移送併辦之持有毒品部分，從一重論被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑7月，並諭知相關沒收（銷燬）之判決，固非無見。惟被告本次施用第一級、第二級毒品時間為109年4月1日及2日，距其最近1次觀察、勒戒執行完畢出監即88年2月4日，已逾3年，依前開說明，仍應依修正後之毒品條例第20條第3項、第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。從而，檢察官就本件被告施用毒品案件，依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時規定，然依新修正之毒品危害防制條例規定，已不得追訴，檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，檢察官及被告上訴意旨雖均未指摘及此，惟原審未適用新法諭知不受理之判決，而為被告有罪之實體判決，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
六、檢察官移送原審併辦部分之說明：㈠檢察官移送原審併案意旨略以：被告甲○○基於供己施用而
購入持有第一、二級毒品之犯意，於109年3月中旬某日，在臺中市清水區，以第一級毒品海洛因半兩價格新臺幣23萬元、第二級毒品甲基安非他命1兩價格10萬元之代價，向真實姓名年籍不詳之網友，同時購入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而持有之。嗣於109年4月3日12時許，因另案通緝，為警在臺中市○○區○○路○○○○號前查獲，並扣得如附表一、二所示之物及與本案無關之手機6支及現金50萬元，而悉上情。因認被告係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪嫌，並認與本案起訴部分之犯罪事實，為同一案件，而移送原審併案審理。
㈡然查本案起訴之事實為「一、甲○○前於民國87年間，因施
用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於87年9月1日執行完畢釋放。再於88年間，因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於88年2月4日執行完畢釋放。再於88年間，因施用毒品案件，經本署檢察官提起公訴並送強制戒治，強制戒治部份於89年4月27日戒治期滿，起訴部分並經法院判決判處應執行有期徒刑11月確定。復因販賣毒品、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，入監執行有期徒刑，於105年12月15日縮短刑期假釋出監，後於107年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑4月、5月確定，定應執行刑為有期徒刑8月，前揭假釋撤銷，而於109年4月3日入監執行殘刑。詎猶不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於109年4月1日18時許，在臺中市○里區○○路某工地，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤而吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。另基於施用第一級毒品之犯意，於109年4月2日23時許，在上開地點，以將海洛因摻入香菸點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。」是依起訴意旨觀之，係單純起訴被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪；雖起訴書末記載「嗣於109年4月3日12時許，因另案通緝，為警在臺中市○○區○○路○○○○號前查獲，並扣得海洛因、安非他命、電子磅秤、手機、分裝袋、現金新臺幣50萬元、行車紀錄器等物」，然起訴書證據並所犯法條欄記載「二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品、第10條第2項之施用第二級毒品等罪嫌。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為有異，為數罪，請予分論併罰」，並未記載被告持有毒品觸犯法條，且起訴書犯罪事實欄併記載「甲○○涉嫌意圖販賣而持有毒品部分，由本署檢察官以109年度偵字第10193號案件偵辦中」，從而被告雖於109年4月3日遭查扣持有不少毒品，然以起訴書全文意旨觀之，顯未起訴被告於109年4月3日持有毒品之犯行。
㈢雖檢察官就被告於109年4月3日12時許，遭查獲持有第一、
二級毒品部分以該署109年度偵字第1019號移送原審併辦，然本案起訴部分既經本院為公訴不受理之諭知，則經檢察官移送部分自與本案起訴部分無一罪關係，並非起訴效力所及，本院無從併辦。
七、至於是否另行聲請對被告實施觀察勒戒，扣案毒品應否單獨聲請宣告沒收，本案應否另起訴被告持有毒品犯行，則宜由檢察官另行斟酌處理。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官蔣志祥提起公訴，檢察官郭明嵐移送併辦，檢察官羅秀蓮提起上訴。
中華民國110年1月18日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官賴妙雲法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴，餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官溫尹明中華民國110年1月18日附表一：
┌──┬───────┬──┬────────────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼───────┼──┼────────────────────┤│㈠│碎塊狀│1包│⒈檢出結果：一級毒品海洛因（含包裝袋，驗│││││前淨重10.50公克，驗餘淨重10.46公克）。│││││⒉純度75.95%，純質淨重7.97公克。│││││⒊109偵10193卷第169頁。│├──┼───────┼──┼────────────────────┤│㈡│粉末│1包│⒈檢出結果：一級毒品海洛因（含包裝袋，驗│││││前淨重0.07公克，驗餘淨重0.06公克）。│││││⒉109偵10193卷第169頁。│├──┼───────┼──┼────────────────────┤│㈢│煙捲│1支│⒈檢出結果：一級毒品海洛因（煙捲重0.76公│││││克）。│││││⒉109偵10193卷第169頁。│├──┼───────┼──┼────────────────────┤│㈣│透明結晶│1包│⒈檢出結果：二級毒品甲基安非他命│││││⒉原為2包（⑴含包裝袋1袋，驗前淨重19.316│││││3公克，驗餘淨重19.3158公克、⑵含包裝袋│││││1袋，驗前淨重17.8644公克，驗餘淨重17.8│││││635公克，109偵10193卷第173頁）。│││││⒊續再檢驗純質淨重，併同1包，純度96.2%，│││││純質淨重35.7678公克（109偵30868卷第175│││││頁）。│└──┴───────┴──┴────────────────────┘附表二：
┌──┬───────┬──┬────────────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼───────┼──┼────────────────────┤│㈠│分裝袋│2包│⒈未直接包覆第一毒品海洛因、第二級毒品甲│││││基安非他命毒。│││││⒉供被告施用毒品計算分裝使用。│├──┼───────┼──┼────────────────────┤│㈡│電子磅秤│1台│⒈供被告施用毒品計算分裝使用。│└──┴───────┴──┴────────────────────┘