臺灣基隆地方法院90年度訴字第149號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院90年訴字第149號刑事判決

裁判日期：民國90年07月31日

裁判案由：違反山坡地保育利用條例

臺灣基隆地方法院刑事判決九十年度訴字第一四九號
公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○
乙○○右列被告等因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第五二一一號），本院判決如左︰
主文甲○在公有及私有山坡地內，未經同意擅自占用及修建道路，致生水土流失，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑叁年。附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、
Ｄ、Ｅ所示工作物（面積共計伍佰玖拾柒平方公尺）均沒收。乙○○無罪。
事實
一、甲○明知坐落基隆市○○區○○段樟空湖小段第六一之二地號土地係與他人分別共有土地，同小段第六二、一八三及一八四等地號土地，係財政部國有財產局管理之國有土地，均屬水土保持法所稱之山坡地，竟未經其他共有人及財政部國有財產局之同意，於民國八十九年十月初，以新臺幣（下同）三十七萬元（先給付二十萬元）僱用不知情之乙○○、 陳炎明 等人興建鐵皮屋，先將位於上開地號土地上之老舊工寮拆除，嗣於同年月十二日，未經向主管機關即基隆市政府申請核可，即於上開地號土地如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ（面積共五百九十七平方公尺）位置鋪設擴建水泥平台、豎立鋼柱及修建拓寬道路，因施工過程中砍伐竹木（非叢生樹林）及修整山壁，致生水土流失，嗣經基隆市政府建設局農林課人員會同安樂區公所人員發現，而悉上情。
二、案經基隆市政府告發基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、訊據被告甲○迭於警訊、偵查及本院調查審理中均坦承伊於右揭時間、地點僱工拆除舊有房舍、鋪設水泥平台、豎立鋼柱及修建道路等行為，惟辯稱伊於八十六年間自前手購得上開房地時即有水泥平台及木造房舍，嗣因須堆放種植蔬菜所用肥料之空間，始拆除舊有房屋改建，至於道路並未拓寬，僅是將磚頭鋪設改用水泥鋪平，伊並不知有佔用到共有及國有土地云云。然查：
㈠系爭上開地段第六一之二、六二、一八三、一八四等四筆地號土地，除第六一之
二號土地係被告甲○與他人（ 蘇友土 、 陳溪林 ）分別共有之私人土地外，餘均屬國有委託財政部國有財產局管理之公有土地，且上開四筆土地均經臺灣省政府編訂為水土保持法所規定之「山坡地」等情，有土地登記謄本四紙及基隆市政府九十年四月二十日基府建農字第○三○三九六號函附臺灣省政府公告在卷可憑，復經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官及本院履勘現場查明無訛，均製有勘驗筆錄及照片二十一張（二張附於偵查卷內）存卷可稽。至被告甲○所設置之地上工作物如事實欄所載之面積，先後經檢察官及本院會同基隆市安樂地政事務所至現場勘驗測量在卷，均分別製有土地複丈成果圖在卷足按。至先後二次實測之佔用面積有所差異，本院慮及時間先後與地形差異，認應以第二次實測之面積為準，先予敘明。
㈡被告甲○雖辯稱八十六年間自前手購入時即有上開水泥平台及木造房舍，並提出
照片二張供參，然實務上固承認山坡地保育利用條例第三十四條第一項係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，其犯罪性質當然含有竊佔罪本質，而竊佔罪為即成犯，於竊佔行為完成時犯罪即成立，嗣後之繼續占用乃狀態繼續，故於竊佔後雖將原有建物拆除改建，僅係竊佔狀態中變更其使用方法，不構成另一新竊佔罪。然上開見解應僅適用於同一人竊佔土地後，再就原址（不擴張範圍）重新占用而言，若係不同人購得前手占用之工作物予以拆除，重新占用土地建築，應無上開見解適用餘地，蓋山坡地保育利用條例重在山坡地之水土保持，避免發生公共危險之公共法益，與竊佔罪之保護土地所有人之個人財產法益顯有不同。不同之人竊佔山坡地是否違反山坡地保育利用條例應就個別行為是否妨害水土保持之公共法益以觀，非可均視同侵害個人財產權之狀態繼續，否則曾遭人竊佔之山坡地即得任由不同人於同範圍內大肆濫墾濫建、肇生公共危險，甚至發生水土流失之實害，卻無庸負擔破壞水土保持之刑責，顯違事理之平。又山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之擅自墾殖占用，雖不以出於為自己或第三人獲取不法利益之意圖為必要（此與刑法第三百二十條第二項之竊佔罪不同），在共有土地上，應視土地共有內部關係之權限而定，除非共有人間已有分割或分管之約定，則其在自己分得部分墾殖利用，當然無再得其他共有人同意之必要，若共有人擅自就山坡地之一部分為占用墾殖或經營利用，不論是否其占用部分已逾其應有部分之比例，均仍該當於上開法律下之「擅自」要件。查被告甲○於購得上開房、地後，未經取得共有土地之其他共有人及國有土地管理機關之同意，即自八十九年十月初起僱工修建道路、水泥平台及豎立鋼柱（搭蓋鐵皮屋用），業據其自承在卷，亦有財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處九十年六月十八日台財產北基二字第○九○○○○四八七一號函覆本院稱：「上述土地（指系爭國有土地）並無同意甲○君等二人之承租或使用紀錄」等語可參，復經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官及本院至現場勘驗屬實，均如前述，堪認被告甲○確有在公有及私有山坡地內，擅自占用、修建道路之事實甚明。被告甲○雖以當初購入時未予鑑界，故不知占用公有及與他人共有之山坡地，惟我國土地所有權歸屬係採取登記要件原則，且登記有其絕對效力（民法第七百五十八條、土地法第四十三條參照），自有其公信力及公示效果，如對於所有權範圍有所疑義，本可聲請地政機關進行測量，尚無擅自占用後辯稱不知情之理；且被告甲○既從土地所有權狀得以知悉自己係分別共有人，尚有其他共有人存在，而其無權占用面積廣達近六百平方公尺，猶無諉稱不知占用共有及國有土地之理，被告甲○此部分之辯解，尚無可採。
㈢被告甲○雖辯稱並未拓寬道路，僅係鋪設水泥便於載運肥料云云，惟現場水泥道
路兩側山壁有明顯推壓剷平痕跡，復有棄土雜物堆置路旁，拓寬道路之情至為明顯，業經本院勘驗現場無訛，亦有卷附現場照片六張（編號二、三、五、六、
十八、十九）可佐，顯見被告甲○上開辯解，不足採信。㈣在自然界保持均衡之狀態下，原有良好之地物，未經人為破壤所發生有限度之沖
蝕現象為「正常沖蝕」，此等土壤流失情形並非水土保持法所稱之「水土流失」。然由於地面之天然被覆物及土壤結構受「人為因素」之破壤，沖蝕逐漸加遽進行之現象，則稱之「變態沖蝕」（亦稱加速沖蝕）。此種變態沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土至基岩，終致岩石裸露，此即水土保持法所稱之「水土流失」。被告甲○上開僱工鋪設擴建水泥平台及修建道路之行為，因曾砍伐部分竹叢（僅係稀疏竹木，尚非叢生樹林）及修整山壁，確有致生水土流失之事實，業經本院委請國立海洋大學河海工程學系鑑定屬實，有國立海洋大學九十年五月二十九日九十海河字第三四八四號函覆鑑定意見暨現場簡圖可佐。此外，復有查訪報告表二份、基隆市山坡地查報取締案件現場勘查紀錄暨現場照片十五張在卷可稽，事證明確，被告甲○之犯行堪可認定，應依法論科。
二、㈠按「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者
，適用最有利於行為人之法律」，刑法第二條第一項定有明文，究中所稱之「法律」變更係指規定「刑罰」之實體法有所變更而言，此自保安處分（刑法第二條第二項）、褫奪公權（刑法施行法第二條）、程序法均採從新原則，毋需另為新舊法之比較自明。次按刑法為顧及受刑人之各種境遇情狀，對於受短期自由刑及罰金刑宣告之受刑人，因限於各種特殊原因以致客觀上不能執行或難以執行原宣告刑時，為避免短期自由刑可能產生之弊病，准許受刑人在符合法定條件下，得為易刑處分，刑法第四十一條之易科罰金、第四十二條之易服勞役及第四十三條之易以訓誡，即係此種關於執行刑罰之易科標準，由於事關刑事執行，且與刑罰法律之變更無涉，自應當然適用裁判時之新法，而無比較新舊法之問題，最高法院二十九年上字第五二五號、第二三二九號判例均同此旨。經查本件被告犯罪後，刑法第四十一條於九十年一月十日經總統以華總一義字第九○○○○○三八○○號令修正公布，並於同年月十二日正式生效施行，根據該修正條文之立法理由係以「原條文以最重本刑三年為限，放寬為五年，因為眾多最重本刑五年之罪如背信、侵占、詐欺等，在當今日新月異工商社會中，誤觸法網者眾；基於刑法『從新從輕』主義，目前罪刑確定尚未執行者，罪刑確定正在執行者均適用之」，亦足證立法者認為僅有罪刑確定尚未執行者、罪刑確定正在執行者始有基於「從新從輕」原則為新舊法之比較適用，至若罪刑尚未裁判確定者，當然直接適用裁判時之新法即可，應無贅論如何比較新舊法之問題，合先敘明。
㈡查被告甲○在公有及私人山坡地內，擅自鋪設水泥平台、豎立鋼柱及修建道路，
致生水土流失，已如前述，核其所為，係犯水土保持法第三十二條第一項之罪。被告甲○僱用不知情之乙○○等人施工，為間接正犯。又我國實務向來認為山坡地保育利用條例及水土保持法關於擅自占用、開發他人山坡地之刑罰，係刑法竊佔罪之特別規定，而水土保持法第三十二條第一項之構成要件與山坡地保育利用條例第三十四條第一項之構成要件相同，觀諸「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，水土保持法第一條第二項定有明文，故水土保持法就立法體制而言，係立於特別法之地位，適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，主管機關即行政院農業委員會亦同此認定（八五農林字第0000000Ａ號函參照）。至山坡地保育利用條例雖曾於八十七年一月七日修正公布第二十三至第三十五條等條文，相對於八十三年五月二十七日制定公布之水土保持法而言，山坡地保育利用條例係屬新法，然基於「特別法優於普通法」及「新普通法不能變更舊特別法」之法律競合關係，應逕論以水土保持法第三十二條第一項之罪即可。公訴意旨雖漏未就被告甲○擅自占用、開發上開地段第六二之一地號土地部分提起公訴，惟此部分與上開論罪部分係同一事實下之單純一罪，本院依法併予審理。爰審酌被告甲○並無不良素行，上開行為所造成之水土流失非鉅，且其已自動拆除鋼柱，並進行護坡植生，有現場照片六張可佐，併其犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑示懲，併依修正後之刑法第四十一條第一項規定，諭知易科罰金之折算標準。又查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙附卷可稽，其犯罪後已深知悔悟，本院認其經此教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，以勵來茲，用啟自新。
三、「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，水土保持法第三十二條第五項定有明文。附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ位置之水泥平台及道路（面積共五百九十七平方公尺），均為被告甲○犯本罪所得之工作物（最高法院七十九年度第一次刑事庭會議提案二決議參照），自屬被告甲○所有之物，均應依法宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以被告乙○○受雇被告甲○於上開土地施工，致生水土流失，因認被告乙○○同犯水土保持法第三十二條第一項之罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有五十三年度臺上字第六五六號、二十九年度上字第三一○五號判例可參。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年度上字第六七號判例自明。
三、公訴意旨認被告乙○○涉犯水土保持法第三十二條第一項之罪，係以被告乙○○坦承受雇施工為其主要論據；被告則以其雖受雇施工，但並不知道上開土地並非被告甲○所有，亦不知被告甲○並未向主管機關申請開發等語而為辯解。經查：㈠觀諸一般社會常態，受雇興建房屋之人，並無要求地主出示土地所有權證明或土
地編定用途之交易習慣，且被告甲○並未告知被告乙○○上開占用事實，業據彼等供述在卷，尚難僅憑受雇施工之事實，逕認被告乙○○有與被告甲○違反水土保持法第三十二條第一項之罪之犯意聯絡。且公訴意旨亦於論罪求刑時指稱被告乙○○主觀上並不知悉被告甲○所占用者為國有山坡地，則被告乙○○應係單純受雇施工之不知情第三人，尚無論以水土保持法第三十二條第一項之罪之餘地。㈡此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○有何公訴意旨所指犯行，不能證明被告乙○○犯罪，自應諭知無罪判決。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，水土保持法第三十二條第一項、第五項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官黃士元到庭執行職務。
中華民國九十年七月三十一日
臺灣基隆地方法院刑事第二庭
審判長法官邱志平
法官林玉珮法官楊皓清右正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官邱李和中華民國九十年八月二日附錄論罪法條水土保持法第三十二條第一項：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。