裁判字號：臺灣新竹地方法院90年重訴字第19號民事判決
裁判日期：民國90年09月27日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣新竹地方法院民事判決九十年度重訴字第一九號
原告丙○○複代理人乙○○被告甲○○右當事人間請求所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣參佰玖拾萬貳仟捌佰捌拾陸元，及自民國九十年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺壹佰參拾壹萬元供擔保後，得假執行，被告如於假執行程序實施前以新臺幣參佰玖拾萬貳仟捌佰捌拾陸元供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）先位聲明：被告應將坐落新竹市○○段七六０之二地號土地、地目林、面積四二九三點三五平方公尺所有權全部移轉登記與原告，並將上開土地交付原告占有。被告應給付原告新臺幣（下同）陸佰零捌萬玖仟貳佰柒拾陸元及自辯論意旨狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。（二）後位聲明：被告應給付原告新台幣三百六十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）先位聲明部分：
１、原告於民國（下同）八十九年五月三十一日將所有坐落新竹市○○段七五九地號面積二五二０點四九平方公尺土地，暨同段七六０地號面積一萬一千一百十八點六二平方公尺土地，應有部分各二分之一出售與被告，總價金六百十萬元，付款方式為簽約時交付二百五十萬元（含定金），餘款三百六十萬元於所有權移轉登記完竣時付清。詎原告於八十九年六、七月間即將系爭土地交付被告占有，並於同年七月十三日辦妥移轉登記，被告更於八十九年八月三十日以受移轉之系爭土地為擔保，向台灣土地銀行抵押借款三百五十萬元（設定最高限額四百二十萬元之抵押權），卻遲未支付餘款三百六十萬元，經定期催告，被告竟以系爭土地之真正承買人為 楊金幸 為藉口不肯付款。依兩造所簽訂之不動產買賣契約書第十條約定，被告不依約給付尾款，原告已定期催告，即得依上開約定沒收被告已付之二百五十萬元價金並解除契約，原告並以起訴狀繕本之送達，作為解除本件買賣契約及沒收被告已付二百五十萬元價金意思表示之通知。
２、依民法第二百五十九條第一款規定，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，被告自原告受移轉交付之系爭土地自應依法返還原告。被告受移轉登記後，與共有人 鄭欽 明辦理分割，分割後被告單獨取得七五九、七六０之二地號土地，另七六０之一地號土地仍由 鄭欽明 與被告保持共有，但已被主管機關公告徵收，被告可得領取之徵收補償費為七千九百九十四元；而七五九地號土地則為被告之債權人聲請假扣押查封在案，上開二筆土地均已無法返還原告，原告自得依民法第二百五十九條第六款規定，請求被告返還七六０之一地號之價額即徵收補償費七千九百九十四元，及七五九地號依公告現值加四成之價額二百五十二萬零四百九十元。此外並請求被告返還分割後取得之七六０之二地號土地以回復原狀。
３、按負損害賠償責任者，除法律另有規定契約另有訂定外，應回復損害發生前之原狀，又應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害，民第二百十三條、第二百十四條定有明文。原告所出售之土地原無設定他項權利，被告受移轉登記後，卻以系爭土地為擔保，於八十九年八月三十日為債權人台灣土地銀行設定四百二十萬元之最高限額抵押權，自屬損害原告之權利，被告自應塗銷該抵押權設定，以回復原狀。為此，原告以起訴狀繕本之送達，作為催告被告塗銷上開抵押權設定之通知，如被告於起訴狀繕本送達後二十日內仍未辦理塗銷抵押權登記，原告即以被告應向台灣土地銀行清償借款之本息、違約金之總額作為金錢賠償之損害額。嗣查被告並未在期限內塗銷抵押權之設定登記，且其向台灣土地行借款之本及違約金至九十年四月二十日止共計三百五十六萬零七百九十二元，原告自得請求被告給付上開金錢以賠償原告之損害。
（二）後位聲明部分：如鈞院認原告解除契約，沒收被告已付價金不合法，原告即依約請求被告給付餘款三百六十萬元，並依民法第二百三十條第一項規定，請求被告給付依年息百分之五計算之遲延利息。
（三）被告固辯稱訴外人楊金幸為系爭土地之實際買受人， 楊女 於八十九年八月十一日與被告補簽信託契約書後，自八月中旬起，即數度由被告與楊女至原告住處洽談，原告均同意該尾款以後向楊女要，不再找被告，與被告無關等語。惟查，本件不動產買賣契約書之承買人為被告，並非楊金幸，楊女事後與被告簽訂信託契約書，與原告無關。原告於八十八年五月二十四日向訴外人 鄭福全 購買新竹市○○段七五九、七六０地號土地時，係由訴外人楊金幸擔任仲介，並由楊女代理 鄭某 簽約，嗣原告將上開土地出售被告時，亦由楊女擔任仲介，兩次仲介之佣金皆為二十萬元。原告向鄭福全購買系爭土地之總價金為七百萬元，原告於簽約時支付二百五十萬元，另楊金幸前欠原告三百七十萬元本金、二十萬元利息，其中三百七十萬元抵充價金，二十萬元作為楊女之佣金。原告嗣於八十八年七月三十日交付現金十萬元、八十八年八月二十日及八十八年八月三十一日共交付五十萬元，另楊女向原告調借現款十二萬元亦抵充價金，故原告共支付鄭某六百九十五萬元，不足五萬元部分係因賣方未依約複丈點交土地與原告致被扣除，故楊女於九十年三月十四日庭訊所為原告尚欠鄭某八十萬元尾款，與事實不符。原告因次子急需資金，始將系爭土地以六百十萬元賠售與被告，故被告與證人楊金幸稱原告同意俟楊金幸以高價出售房地後再還款，亦與事實不符。此外，原告於八十九年七月二十六日即寄發存證信函向被告催討三百六十萬元尾款，被告接到存證信函後多次與其前妻楊金幸前來原告家，明知原告年歲已高，反應不靈敏，卻故意先與原告話家常，混淆原告之思緒，再以其間插入幾句與價款有關的話，而暗予錄音，充作原告同意楊金幸代為清償尾款之佐證。由被告及證人楊金幸皆自承原告曾堅拒書立由楊女承擔被告債務之同意書以觀，足證被告以上述不正方式錄得之對話，與本件價款有關之譯文，與原告之真實意思不符，不足作為原告已同意由楊女代被告清償尾款而免除被告付款責任之證據，且被告錄音譯文之內容與原告之談話亦不相符，楊女表示願代被告支付價款，原告並無反對之立場，惟原告絕無免除被告契約責任之意，此由原告堅持不肯書立由楊金幸承擔債務之同意書即可知之。證人楊金幸於系爭土地之兩次買賣中皆擔任仲介人，以賺取仲介佣金為目的，且楊女與鄭福全、被告關係密切，其所為有利被告之證言，自係偏頗之詞。況被告以系爭土地向銀行貸得之三百五十萬元中，楊女證稱其中一部分還給金主，剩下的亦由被告取走，足證系爭土地確係被告所承買，否則被告焉能支配貸款？故被告及楊女主張被告係楊女之人頭，純係事後拒付價金之托詞，不足採信。
（四）解釋意思表示應探求當事人之真意，本件買賣契約書第十條約定被告不按約定日期付款，原告定期催告仍不給付時，得由原告沒收既付價金，揆其性質，乃屬解約金，尚不宜以文內有「抵作違約金」之辭句，即遽認係違約金之約定，且縱認係違約金之約定，亦應認係懲罰性之違約金，被告尚不得就經原告沒收之二百五十萬元主張抵銷。
三、證據：提出不動產買賣契約書影本二份、土地登記簿謄本共十一份、存證信函影本共四份、支票正反面影本一份、國庫機關專戶存款收款書、本院九十年度促字第一０二三九號支付命令、協議書等影本各一份為證。並聲請本院向臺灣土地銀行函查被告以系爭土地設定抵押，實際積欠之金額若干等項。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利之判決，願供擔保，請求免為假執行。
二、陳述：
（一）先位之訴部分：兩造固於八十九年五月三十一日就坐落新竹市○○段七五九、七六０號土地訂立買賣契約，並已於八十九年七月三十日辦妥所有權移轉登記。惟買賣尾款三百六十萬元，於八十九年八月十一日因訴外人即實際買受人楊金幸與被告補簽信託契約書後，自八月中旬起，即數度由被告與楊金幸至原告住處洽談，原告均同意該尾款以後向楊金幸要，不再找被告，亦同意俟楊金幸與其夫鄭福全出售新竹市○○路○號、十號兩幢房屋後再付尾款。按民法第三百零一條規定「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力」。是第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，一經債權人承認，對於債權人即生效力。則本件自八十九年八月中旬起，被告與楊金幸一齊向原告表示尾款由楊金幸支付，而得原告同意時起，被告原有之買賣權利義務，已移轉由楊金幸取得。被告已由債之關係脫退，應由楊金幸負責履行買受人之義務。原告違背向楊金幸收取尾款之同意，一再以存證信函向已不復負擔義務之被告催索，顯無理由。原告之催告既因對象錯誤而無效力，被告並未承擔遲延交付買賣價金之違約義務，原告所為解除契約之意思表示，即非合法，自應予以駁回。
（二）後位之訴部分：本件被告既已不負擔買賣契約之義務，原告自不得更向被告請求履行，原告後位請求亦無理由。
（三）縱認原告已合法解除契約，則契約所定已付價款抵作違約金之約定，亦核屬過高，最多仍以已收價款（或總價金）百分之二十為限較為適當。被告認解除契約後，原告應返還之價金得與被告所應負之損害賠償責任為抵銷。被告並未領取七０六之一號土地徵收之補償費，自不存在償還問題，就此部分原告請求返還，顯屬錯誤。七五九地號部分，原告既已請求以公告現值償還，則無另就設定抵押之貸款為請求之權利，否則顯屬重複請求，因既已償還土地價值之金錢，則貸款與原告無關，亦非原告所受損害。
三、證據：提出信託契約書影本一份、錄音帶一捲、譯文一份、戶籍謄本一紙、存摺影本三張等為證，並聲請訊問證人楊金幸。
理由
一、本件原告起訴主張被告於八十九年五月三十一日向原告購買坐落新竹市○○段七
五九、七六０地號土地應有部分各二分之一，約定價金為六百十萬元，原告收受二百五十萬元之價金後，即已移轉上開土地之所有權與被告，並將買賣標的交付被告占有，詎被告積欠尾款三百六十萬元未付，原告幾經催告，被告竟以其非實際買受人云云，拒不付款。原告以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，契約解除後，被告自應回復原狀，並賠償損害。若認原告解除契約之意思表示不合法，被告亦應給付尾款三百六十萬元等語。被告則以其受訴外人楊金幸之託，出面購買系爭土地，業於八十九年八月十一日與楊金幸訂定信託契約書，並經原告同意，被告即已免責，原告向已免責之被告催告給付價金，並解除契約，均不生效力，被告既已脫免買賣契約之義務，原告向被告起訴，即無理由等語置辯。
二、原告主張兩造簽訂不動產買賣契約書後，原告業已依約移轉所有權登記，並交付土地，被告則尚有尾款三百六十萬元未為給付，經催告仍遲延未付等情，業據提出不動產買賣契約書、土地登記謄本、存證信函等件為證，被告對於原告主張之上開事實並不爭執，自堪信原告主張之上述事實為可採。
三、被告抗辯系爭不動產買賣契約書之買受人義務業由第三人楊金幸承擔，且經原告承認，其已解免契約之買受人義務云云，乃為原告所否認，則本件所應審究者，厥為原告是否承認被告與第三人楊金幸訂立信託契約書之效力，本件買賣契約之買受人義務是否已由第三人楊金幸承擔，原告解除買賣契約是否合法有據，又解除契約後應如何回復原狀等項。經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件被告既不否認與原告締訂不動產買賣契約，且尚有尾款三百六十萬元未付等情，而主張因買賣契約而生之債務，悉由第三人楊金幸承擔，此為原告所否認，則被告就此，自應舉證以實其說。被告固以證人楊金幸到庭所為：「（問原告有無答應由你付錢，不用由被告付錢？）有，時間在我跟被告簽信託契約書的時候，我和被告及被告太太有去找他，被告有告訴他以後尾款找我，原告說沒有關係，我表示要以其他不動產設定抵押，原告也說不用浪費錢。事後得知被告當時有錄音。」等語為證（見本院九十年三月十四日之言詞辯論筆錄），並提出錄音帶及譯文一份為憑。惟查，被告所提出之錄音帶中，原告並未表示同意被告免除買受人之義務，而由訴外人楊金幸承擔，錄音帶譯文中所載「對楊小姐拿」等語句，與原告所述並不相符，而錄音帶中原告亦堅拒簽立同意由第三人楊金幸承擔債務之協議書，此業經本院核對錄音帶及譯文明確，是被告尚難以錄音帶及譯文，做為原告確有同意本件買賣契約之債務由第三人楊金幸承擔之證據。而證人楊金幸亦證稱：「（問：被告向原告買受七五九地號土地的事情你知道否？）知道，簽約及接洽買賣時我在場，我們簽約時並沒有告訴原告說土地實際要買的人是我，等到後來貸款貸不出來的時候他才知道。後來原告也說沒有關係，只要尾款給他就好何人付都沒關係。」（見九十年三月十四日之言詞辯論筆錄），足見原告所為其同意第三人楊金幸給付尾款，但並未同意解免被告之債務等語，並非無據。衡諸常情，原告與被告訂立買賣契約時，並不知被告與第三人楊金幸就本件系爭土地之買賣有何協議，而以被告為對象為法律行為，並均已依約履行移轉登記、交付土地等義務，被告於未依約履行給付價金之義務時，始告知原告其非實際之買受人，而要求原告承認被告與第三人楊金幸間之信託契約書，此時，原告於未獲任何擔保或利益之情形下，豈有同意由第三人楊金幸承擔債務，而由被告脫免給付尾款義務之理。參諸證人楊金幸所稱被告以本件買賣標的設定抵押後取得之價金，除償還金主外，餘款由被告取用等情，則被告應非僅係買賣之人頭，否則豈有得就貸得款項任意周轉使用之理，被告所辯其與楊金幸間之信託契約書業經原告承認，其非實際買受人一節，尚難信為真實。
（二）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百二十九條第一項、第二百五十四條分別定有明文。本件兩造約定之給付尾款時間，係所有權移轉登記完竣，所有權狀核發之同時，而系爭土地係於八十九年七月十三日移轉登記與被告，有土地登記謄本附卷可稽，則被告應於是日給付尾款三百六十萬元，其未為給付，自應負遲延責任。經原告於同年七月二十六日以存證信函催告被告於十日內給付尾款，被告仍未履行，此有存證信函一紙在卷可憑，則原告以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，核屬有據，被告以其業已經原告同意免除給付尾款之義務云云，認原告解除契約不生效力云云，亦非可採。
（三）次按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一由他方所受領之給付物，應返還之。二受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四受領之給付物生有孳息者，應返還之。五就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。六應返還之物有毀損、滅失，或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第二百五十九條定有明文。本件被告於取得系爭土地之所有權後業於八十九年八月三十日設定最高限額四百二十萬元之抵押權登記與臺灣土地銀行，並向臺灣土地銀行貸款本金三百五十萬元，至九十年四月二十日止，尚欠本金三百五十萬元，利息六萬零四百十四元及違約金三百七十八元等情，除有土地登記謄本附卷可佐外，並有臺灣土地銀行新竹分行九十年四月二十四日新逾字第九０００二八六號函在卷可稽。此外被告復於八十九年十月二日，以買賣為原因向訴外人鄭欽明購得七五九地號土地應有部分二分之一，而取得七五九地號土地全部；另就其因本件買賣取得之原七六０地號土地應有部分二分之一，則於八十九年十月二十三日與共有人鄭欽明辦理共有物分割，除新增七六０之一地號維持共有外，七六０地號為訴外人鄭欽明取得，新增七六０之二地號則由被告取得，此亦有土地登記謄本附卷足憑。本件買賣契約解除後，被告依民法第二百五十九條第一款規定，本應返還尚未分割、買賣前之新竹市○○段七五九、七六０地號應有部分各二分之一與原告。唯上開土地業經被告與共有人鄭欽明就七五九地號為買賣，並就七六０地號為分割，被告實已無從返還尚未買賣、分割前之七五九、七六０地號應有部分二分之一與原告。而原七六０地號分割後之七六０之一地號雖尚保持買賣時之共有狀態，唯該土地業經公告徵收，並經新竹市政府土地徵收補償費保管專戶保管七六０之一地號被告得領取之徵收補償費七千九百九十四元，此有原告所提之國庫機關專戶存款收款書附卷足憑，則被告亦無從將七六０之一地號返還與原告。另現七五九地號為被告之債權人假扣押查封中，此有土地登記謄本記載甚明，該七五九地號土地既已不得移轉，自不得作為解除契約回復原狀之標的甚明。另原告雖以現七六０之二地號為被告單獨所有，而認被告負有返還該七六０之二地號土地之義務。惟查，七六０之二地號係被告與共有人鄭欽明辦理分割而取得，辦理分割時，被告已與共有人鄭欽明另行發生按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任之法律關係，已非系爭買賣契約訂立時，單純之共有關係，況分割時被告僅取得四千二百九十三點三五平方公尺，面積尚不足原七六０地號之半數，與共有人鄭欽明顯另有協議，尚難謂原告得請求被告返還七六０之二地號土地，以為解除契約之回復原狀。七六０之二地號土地既與系爭買賣契約簽定時七五九、七六０地號應有部分二分之一之狀態不盡相同，而原告不得請求返還七六０之二地號土地以為解除契約回復原狀之方法，則被告於該土地上設定抵押與臺灣土地銀行，並積欠臺灣土地銀行至九十年四月二十日止之抵押債款本金三百五十萬元，利息六萬零四百十四元及違約金三百七十八元，因土地已無從返還原告，自不會一併由原告負擔，是原告請求被告就此部分負損害賠償責任，亦屬無據。
（四）被告應返還尚未分割前之新竹市○○段七五九、七六０地號土地應有部分二分之一，既有如上所述之不能返還之事由，則被告自應依民法第二百五十九條第六款規定，償還其價額。其中七六０之一地號應有部分二分之一之價額，業有土地徵收補償費七千九百九十四元，提存於新竹市政府土地徵收補償專戶內，則應以該數額為被告應償還之價額，原告該項價額償還請求權並不因被告是否業已領取徵收補償費而有異。另被告其餘應返還之尚未分割前之新竹市○○段
七五九、七六０地號土地應有部分各二分之一之價額，應依兩造所定買賣契約所定之買賣價額為計算之基礎，方屬公允，本件被告扣除七六０之一地號外，應償還之土地價額為六百零九萬四千八百九十二元（總價金六百十一萬元除以買賣面積六千八百一十九點五六平方公尺，再乘以總買賣面積扣除被徵收面積五點七一平方公尺後所餘之六千八百十三點八五平方公尺）。總計被告應償還原告之價額為六百十萬二千八百八十六元（0000000+7994）。
（五）按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。民法第二百五十條第一項、第二項前段定有明文。另按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條亦定有明文。本件原告以兩造不動產買賣契約書第十條為據，主張沒收被告已付之價款二百五十萬元，充作違約金，並主張已付價款之沒收，屬解約金而非文義所示之違約金性質。經查，系爭買賣契約第十條約定沒收既付價款，乃損害賠償總額預定之違約金性質，可由兩造約定之文義查知，無庸捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例參照）。本件原告既付之價款為二百五十萬元，付款已達買賣總價之四成餘，全數充作違約金，核屬過高，本院參酌被告積欠尾款之期間、金額，及原告所受之損害，認本件違約金應予核減為三十萬元為當，故原告所領受之二百五十萬元，除三十萬元得充作違約金外，所餘二百二十萬元，應依民法第二百五十九條第二項規定返還與被告。被告主張就已付價款之返還請求權與對原告所負賠償責任相抵銷，該抵銷之主張依債之性質並非不能抵銷，且當事人亦無不得抵銷之特約，自應准許。從而，被告依民法第二百五十九條第六款規定，應償還原告系爭買賣標的之價額共六百十萬二千八百八十六元，以原告所應返還被告之二百二十萬元為抵銷後，被告尚應給付原告三百九十萬二千八百八十六元（0000000-0000000），以為償還應返還原告之物之價額。
（六）綜上所述，原告先位聲明部分，於被告給付原告三百九十萬二千八百八十六元及自言詞辯論意旨狀繕本送達翌日（即九十年九月十一日）起按年息百分之五計算利息之範圍內為有理由，其餘部分均尚乏依據，應予駁回。原告先位聲明部分既已獲部分勝訴判決，自無庸再就後位聲明部分再為審酌。
四、兩造陳明願供擔保免為假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保准許之。原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年九月二十七日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法官蔡孟芳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官邱明智中華民國九十年九月二十九日