裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第146號刑事判決
裁判日期：民國106年09月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第146號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告李建成選任辯護人周承武律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第25852號、105年度毒偵字第7490號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3所示之宣告刑及沒收。附表編號1、2所示不得易科罰金之刑，應執行有期徒刑肆年。編號1至編號3所處沒收併執行之。
事實
一、甲○○前於民國89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第855號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年4月13日執行完畢釋放出所，經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以89年度毒偵緝字第455號、89年度毒偵字第2377號為不起訴處分確定，詎仍於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之94年2月14日，再犯施用毒品案件，經本院以94年度簡字第2089號判處有期徒刑3月確定。其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品並為行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）明令公告之管制藥品，屬藥事法第20條第1款所稱之禁藥，竟分別為以下之犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10
5年6月8日晚間10時11分許、10時40分許、10時52分許，陸續持所有之行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡）與 洪嘉謓 聯繫交易甲基安非他命數量及地點等事宜，於通話後未久，在新北市板橋區新海派出所附近碰面，由甲○○以新臺幣（下同）2,000元代價，販售不詳數量之第二級毒品甲基安非他命1包予洪嘉謓，當場先行收取價金1,000元，所餘價金1,000元由洪嘉謓於同年7月5日兩人再次聯繫碰面時補足。
㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於105年7月24日凌晨
1時11分許起，至同日凌晨1時37分許止，陸續持前揭所有之行動電話與友人 范文青 聯繫碰面，並於通話後未久，在新北市永和區竹林中學附近之社區內，無償將重約0.5公克之禁藥甲基安非他命轉讓予范文青施用。
㈢基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年8月22
日晚上某時，在其時位於新北市○○區○○街○○○巷○○○弄○○號15樓之住處，以將甲基安非他命置入吸食器後點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣經警於105年8月24日下午2時許前往甲○○上址住處搜索，當場扣得吸食器2組（起訴書誤載為1組，應予更正）、甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.0508公克）及電子磅秤
1臺，另經採集尿液送驗後，結果呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局（現已與中和第二分局合併為中和分局）移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用具傳聞性質之證據資料，被告甲○○及辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第159頁、第178至181頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中
坦承不諱（臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第25852號卷〈下稱偵字卷〉第11至14頁、第72至76頁、本院卷第13
3頁、第156頁、第182頁），就事實欄一㈠㈡部分，分核與證人洪嘉謓、范文青於偵查中具結情節相符（偵字卷第66至68頁、第123至125頁），並有本院105年度聲監字第78
5號、105年度聲監續字第645號通訊監察書、行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文1份在卷可憑（偵字卷第45至47頁、第48至51頁）。就事實欄一㈢部分，有本院105年度聲搜字第2005號搜索票、自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（甲○○、檢體編號：E0000000號）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份附卷可參（偵查卷第31至35頁、同署105年度毒偵字第7490號〈下稱毒偵卷〉第28至29頁、第49頁）。而被告於105年8月24日下午
2時許為警查扣之透明結晶1包（淨重0.0519公克、取樣0.0011公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.0508公克），經送鑑驗後含有第二級毒品甲基安非他命成分，亦有衛生福利部草屯療養院105年9月6日草療鑑字第1050900027號鑑驗書1紙存卷可考（偵字卷第105頁）。
㈡又甲基安非他命本無一定公定價格，各次買賣價格，當亦各
有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估，而為機動性調整。其價格標準，自非一成不變。且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，也有差異，然所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸常情，一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰之風險。被告於本院準備程序中坦認：伊可從中交付予洪嘉謓之毒品中抽取些許施用為販賣利潤等語在卷（本院卷第156頁），足見被告販賣第二級毒品確有營利意圖。
㈢次按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1
月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定意旨、95年度台非字第65號判決意旨參照）。查被告有事實欄一所載因施用毒品送觀察勒戒及刑罰執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，足見被告於觀察勒戒執行完畢釋放5年內，已再犯施用毒品經依法追訴處罰，揆諸上揭說明，雖本案被告事實欄一㈢施用甲基安非他命之犯行距前揭觀察勒戒執行完畢釋放日已逾5年，自仍應依法追訴處罰。
㈣綜上所述，被告前揭任意性自白核與事實相符，可以採信。
本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所規範之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經衛生福利部之前身行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，而同屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥。又按明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金）較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用（最高法院103年度台上字第1812號判決意旨參照）。經查，證人范文青為00年00月00日生之成年人，此有其個人戶籍資料查詢結果在卷可參。而被告於本院準備程序中供稱：伊轉讓予范文青約0.5公克等語（本院卷第156頁）；證人范文青於偵查中亦證稱：甲○○僅讓伊吸3口甲基安非他命，沒有跟伊收錢等語（偵字卷第124頁），遍查卷內並無其他證據可證被告轉讓予證人范文青施用之甲基安非他命已達行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，故被告於事實欄一㈡所示轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯行，當無適用毒品危害防制條例第8條第6項或第9條加重處罰規定之餘地，揆諸前揭說明，應依藥事法之規定處斷。
㈡核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其於事實欄一㈠販賣及事實欄一㈢施用甲基安非他命前持有第二級毒品之低度行為，應為其後販賣及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於事實欄一㈡轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。亦即，藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥不成立犯罪，自無從為轉讓之高度行為所吸收。另公訴意旨認被告就事實欄一㈡所示犯行係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪云云，容屬有誤，業如前述，然其基本社會事實同一，應由本院變更起訴法條。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢再犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項訂有明文。被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均自白販賣第二級毒品犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條2項規定，就其事實欄一㈠所犯販賣第二級毒品罪部分減輕其刑。至被告所犯事實欄一㈡部分，係屬藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，基於法律整體適用不得割裂之原則，被告雖於偵查及審判中均自白，然仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院106年度台上字第1950號判決意旨參照），併此敘明。
㈣另毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，是依本條項減輕或免除其刑之要件，必須供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯者，始有該項規定之適用（最高法院95年度台上字第545號判決意旨可參)。被告於105年8月25日警詢中固供出其毒品來源為綽號「美華姐」之成年女子，並提供「美華姐」之聯絡電話，惟該電話業已停用，經分析通聯紀錄，仍無法得知「美華姐」之使用電話及藏匿處所等情，此有新北市政府警察局中和分局106年4月6日新北警刑中刑字第1063532923號函暨員警職務報告1份在卷可考（本院卷第52至53頁），核與毒品危害防制條例第17條第1項規定未符，自難予減輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品即禁藥
甲基安非他命足以戕害人之身體健康，一經染毒，極易成癮，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，竟仍為圖己利，漠視法令禁制而販賣、轉讓予證人洪嘉謓、范文青，所為助長施用毒品惡習，應予非難；另其雖經觀察勒戒及刑罰執行，卻仍未能戒斷施用毒品惡習，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，所為亦屬非是；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，未婚、國中畢業、於警詢中自陳擔任司機、經濟狀況勉持之家庭生活及智識程度，暨其犯後坦承犯行、態度堪認良好，本案販賣毒品之數量及獲利非高、施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害等一切情狀，分別量處如附表編號1至3宣告刑欄所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，再就販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收㈠按被告為事實欄一㈠所示犯行後，刑法及毒品危害防制條例
關於沒收（或沒收銷燬）之規定，均於105年7月1日修正施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；故本件之沒收（或沒收銷燬），即應適用裁判時即修正後之規定。
㈡扣案之透明結晶1包（淨重0.0519公克、取樣0.0011公克鑑
驗用罄、驗餘淨重0.0508公克），經送鑑驗後含有甲基安非他命成分，係供被告自行施用而為本案事實欄一㈢查獲之第二級毒品，除鑑驗用罄之毒品業已滅失外，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬；另包裝上開毒品之外包裝袋1個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益及必要，應應視同毒品，併予沒收銷燬。
㈢被告於事實欄一㈠販賣第二級毒品所得之價金2,000元，被
告業已如數收取，此據被告於本院準備程序中坦認不諱（本院卷第156頁），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項追徵其價額。
㈣被告於事實欄一㈠㈡用以與證人洪嘉謓、范文青聯繫之行動
電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供犯罪所用之物，業據被告於審理中供述在卷（本院卷第18
2頁），雖未扣案，仍分別應依毒品危害防制條例第19條第
1項、刑法第38條第2項前段宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均依刑法第38條第4項追徵其價額。
㈤扣案之吸食器2組及電子磅秤1臺，皆為被告所有供事實欄
一㈢施用第二級毒品所用之物，業據被告於本院準備程序中供明在卷（本院卷第156頁），爰依刑法第38條第2項前段宣告沒收。且依刑法第40條之2第1項規定，就上開宣告多數沒收，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項、刑法第2條第2項、第11條、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，經檢察官黃孟珊到庭執行公訴。
中華民國106年9月13日
刑事第十六庭審判長法官俞秀美
法官蕭淳元法官許博然上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官高嘉瑩中華民國106年9月13日附表：
┌──┬────┬──────────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│沒收│├──┼────┼──────────┼──────────────────┤│１│事實欄一│甲○○販賣第二級毒品│未扣案之行動電話壹支（含門號○九○八│││㈠│，處有期徒刑參年捌月│八八六六三○號SIM卡壹枚）及販賣第二││││。│級毒品所得新臺幣貳仟元均沒收，如全部│││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│││││其價額。│├──┼────┼──────────┼──────────────────┤│２│事實欄一│甲○○明知為禁藥而轉│未扣案之行動電話壹支（含門號○九○八│││㈡│讓，處有期徒刑捌月。│八八六六三○號SIM卡壹枚）沒收，如全│││││部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│││││徵其價額。│├──┼────┼──────────┼──────────────────┤│３│事實欄一│甲○○施用第二級毒品│扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗│││㈢│，處有期徒刑肆月，如│餘淨重零點零伍零捌公克）沒收銷燬；扣││││易科罰金，以新臺幣壹│案之吸食器貳組及電子磅秤壹臺均沒收。││││仟元折算壹日。││└──┴────┴──────────┴──────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。