臺灣高等法院106年度上訴字第3094號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第3094號刑事判決

裁判日期：民國107年02月06日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第3094號上訴人即被告 李建成 選任辯護人 周承武 法扶律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第146號，中華民國106年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第25852號、105年度毒偵字第7490號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李建成前於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以89年度毒聲字第855號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年4月13日執行完畢釋放出所，經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以89年度毒偵緝字第455號、89年度毒偵字第2377號為不起訴處分確定，仍於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經新北地院以94年度簡字第2089號判處有期徒刑3月確定。詎其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，並為行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告之管制藥品，屬藥事法第20條第1款所稱之禁藥，竟分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10
5年6月8日22時11分許、22時40分許、22時52分許，陸續持所有之行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡）與 洪嘉謓 聯繫交易甲基安非他命數量及地點等事宜，於通話後未久，在新北市板橋區新海派出所附近碰面，由李建成以新臺幣（下同）2,000元代價，販售不詳數量之第二級毒品甲基安非他命1包予洪嘉謓，當場先行收取價金1,000元，所餘價金1,000元由洪嘉謓於同年7月5日兩人再次聯繫碰面時補足。
㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於105年7月24日1時
11分許起至1時37分許止，陸續持前揭所有之行動電話與友人 范文青 聯繫碰面，並於通話後未久，在新北市永和區竹林中學附近之社區內，無償將重約0.5公克之禁藥甲基安非他命轉讓予范文青施用1次。
㈢基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年8月22
日晚上某時，在其新北市○○區○○街○○○巷○○○弄○○號00樓住處，以將甲基安非他命置入吸食器後點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣經警於同年月24日14時許，前往李建成上址住處搜索，當場扣得吸食器
2組（起訴書誤載為1組，應予更正）、甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.0508公克）及電子磅秤1臺，另經採集尿液送驗後，結果呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局（現已與中和第二分局合併為中和分局）報告新北地檢署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。查檢察官、被告李建成及其辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，分別於本院或原審審判中均未加以爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、實體部分：㈠上揭事實，業據上訴人即被告李建成（下稱被告）於警詢、
偵查、原審準備程序及審理中自白認罪〔見新北地檢署105年度偵字第25852號卷〔下稱偵卷〉第11-14、72-76頁、原審卷第133、156、182頁）；且查：
⒈就事實欄一㈠及㈡部分，核與證人洪嘉謓、范文青於偵查中
之具結情節相符（見偵卷第66-68、123125-頁），並有原審105年度聲監字第785號、105年度聲監續字第645號通訊監察書、行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文各1份在卷可憑（見偵卷第45-47、48-51頁）。⒉就事實欄一㈢部分，復有原審法院105年度聲搜字第2005號
搜索票、自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（李建成、檢體編號：E0000000號）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份附卷可參（見偵卷第31-35頁、新北地檢署105年度毒偵字第7490號第28、29、49頁）。而被告於105年8月24日下午2時許為警查扣之透明結晶1包（淨重0.0519公克、取樣0.0011公克鑑驗用罄，驗餘淨重
0.0508公克），經送鑑驗後含有第二級毒品甲基安非他命成分，亦有衛生福利部草屯療養院105年9月6日草療鑑字第1050900027號鑑驗書1紙存卷可考（見偵卷第105頁）。足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於上開時、地，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。
㈡參諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣因及甲基安非他
命者均科以重度刑責。又販賣海洛因及甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估，而為機動性調整。販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以甲基安非他命量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供甲基安非他命予他人。被告於原審準備程序中坦認伊可從中交付予洪嘉謓之毒品中抽取些許施用為販賣利潤等語在卷（原審卷第156頁），足見被告販賣第二級毒品確有營利意圖。
㈢按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1
月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月
9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告事實欄一㈢施用甲基安非他命案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，即因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，本案被告事實欄一㈢施用甲基安非他命之犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
三、論罪：㈠查甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所稱之第二級毒品，依法均不得持有、施用。而安非他命類藥品早經衛生福利部之前身行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，而同屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥。又按明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金）較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第
8條第6項及第9條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用（最高法院
103年度台上字第1812號判決意旨參照）。經查，證人范文青為00年00月00日生之成年人，此有其個人戶籍資料查詢結果在卷可參。而被告於原審準備程序中供稱：伊轉讓予范文青約0.5公克等語（見原審卷第156頁）；證人范文青於偵查中亦證稱李建成僅讓伊吸3口甲基安非他命，沒有跟伊收錢等語（偵字卷第124頁），另查卷內亦無其他積極證據顯示被告轉讓范文青施用之甲基安非他命已達行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，故被告於事實欄一㈡所示轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯行，當無適用毒品危害防制條例第8條第6項或第9條加重處罰規定之餘地，揆諸前揭說明，應依藥事法之規定處斷。
㈡核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其於事實欄一㈠販賣及事實欄一㈢施用甲基安非他命前持有第二級毒品之低度行為，應為其後販賣及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於事實欄一㈡轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。亦即，藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥不成立犯罪，自無從為轉讓之高度行為所吸收。另公訴意旨認被告就事實欄一㈡所示犯行係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪云云，容屬有誤，業如前述，然其基本社會事實同一，應變更起訴法條。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢再犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項訂有明文。被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理中均自白販賣第二級毒品犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條2項規定，就其事實欄一㈠所犯販賣第二級毒品罪部分減輕其刑。至被告所犯事實欄一㈡部分，係屬藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，基於法律整體適用不得割裂之原則，被告雖於偵查及審判中均自白，然仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院106年度台上字第1950號判決意旨參照），併此敘明。
㈣另毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，是依本條項減輕或免除其刑之要件，必須供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯者，始有該項規定之適用（最高法院95年度台上字第545號判決意旨可參)。被告於105年8月25日警詢中固供出其毒品來源為綽號「 美華 姐」之成年女子，並提供「美華姐」之聯絡電話，惟該電話業已停用，經分析通聯紀錄，仍無法得知「美華姐」之使用電話及藏匿處所等情，有新北市政府警察局中和分局106年4月6日新北警刑中刑字第1063532923號函暨員警職務報告1份在卷可考（見原審卷第52、53頁），核與毒品危害防制條例第17條第1項規定未符，自難予減輕其刑。
四、駁回上訴之理由：㈠原審經詳細調查，以被告販賣第二級毒品罪轉讓禁藥罪施用
第二級毒品罪，罪證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被被告明知第二級毒品即禁藥甲基安非他命足以戕害人之身體健康，一經染毒，極易成癮，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，竟仍為圖己利，漠視法令禁制而販賣予洪嘉謓及轉讓范文青施用，所為助長施用毒品惡習，應予非難；另被告雖經觀察勒戒及刑罰執行，卻仍未能戒斷施用毒品惡習，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，未婚、國中畢業、於警詢中自陳擔任司機、經濟狀況勉持之家庭生活及智識程度，暨其犯後坦承犯行、態度堪認良好，本案販賣毒品之數量及獲利非高、施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害等一切情狀，就販賣第二級毒品、轉讓禁藥、施用第二級毒品罪，分別量處如原判決附表編號1至3宣告刑欄所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，再就販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分定其應執行之刑為有期徒刑4年。
並說明按被告為事實欄一㈠所示犯行後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收（或沒收銷燬）之規定，均於105年7月1日修正施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；故本件之沒收（或沒收銷燬），即應適用裁判時即修正後之規定。扣案之透明結晶1包（淨重0.0519公克、取樣0.0011公克鑑驗用罄、驗餘淨重0.0508公克），經送鑑驗後含有甲基安非他命成分，係供被告自行施用而為本案事實欄一㈢查獲之第二級毒品，除鑑驗用罄之毒品業已滅失外，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬；另包裝上開毒品之外包裝袋
1個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益及必要，應應視同毒品，併予沒收銷燬。被告於事實欄一㈠販賣第二級毒品所得之價金2,000元，被告業已如數收取，此據被告於原審準備程序中坦認不諱（原審卷第156頁），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項追徵其價額。被告於事實欄一㈠㈡用以與證人洪嘉謓、范文青聯繫之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供犯罪所用之物，業據被告於原審審理中供述在卷（見原審卷第182頁），雖未扣案，仍分別應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均依刑法第38條第4項追徵其價額。扣案之吸食器2組及電子磅秤1臺，皆為被告所有供事實欄一㈢施用第二級毒品所用之物，業據被告於原審準備程序中供明在卷（見原審卷第156頁），爰依刑法第38條第2項前段宣告沒收。且依刑法第40條之2第1項規定，就上開宣告多數沒收，併執行之。核原審認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：被告對檢察官起訴販賣第二級毒品罪、
轉讓禁藥及施用第二級毒品等犯罪事實，已於偵查及審判中自白在案，被告係在住家樓梯口遇見警察，即主動坦承犯行，並引導警員至屋內搜索，核屬於有偵查權之人或機關未查覺犯罪前自首，原審未於調查，即有應調查之事項未予調查之諱誤請審酌上請，從輕量刑云云。惟查：
⒈刑法第62條自首，以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，
如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；此所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，如對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院26年度上字第484號、72年度台上字第641號判例參照）。查本案員警於發動搜索前，分別於105年6月8日、105年7月23日因監聽而得知被告與洪嘉謓、范文青談論毒品交付事宜，有前開通訊監察書及通訊監察譯文在卷可佐，可知員警於前往被告住處搜索前，已依通訊監察等偵查作為合理懷疑被告為販賣、轉讓或施用毒品之嫌疑人，則被告雖於警察執行搜索時，主動自承犯行，應屬員警已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後始坦承犯行，僅為自白，非屬自首，原審雖未就被告是否符合自首說明理由，惟仍不以認為原判決有何不當或違法。
⒉又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查原審於量刑時，已依行為人之責任為基礎，綜合審酌被告之多次前科、犯後坦承之態度、犯罪所生之危害等刑法第57條所定之各項事項，另考量被告前有施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒，施以強制戒治，坦承犯行等情，為而為宣告刑之裁量，難認有何違法或失當之處。
㈢綜上，本件被告上訴，並無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其等陳述，逕行判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官周懿君提起公訴，檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國107年2月6日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官許宗和法官蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國107年2月7日