裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上易字第531號刑事判決
裁判日期：民國94年01月13日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上易字第五三一號Ｃ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告乙○○右一人選任辯護人卓平仲右上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度易字第二一三號中華民國九十三年九月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第一一五六七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○共同意圖為自己不法所有，於民國（下同）九十二年十月二十二日十四時三十分許，由乙○○駕駛車牌號碼0000000號自用小客車，搭載甲○○至臺南市○○路○段○○○號「賓士ＫＴＶ」前，由乙○○在該處把風接應，甲○○則下車趁丙○○下車送貨不注意之際，竊取丙○○所有置放在車牌號碼0000000號自用小貨車內之皮包一個及行動電話一支，得手後搭乘乙○○所駕駛之上開車輛離去，嗣經「賓士ＫＴＶ」服務生 孟健生 當場目擊，並記下車牌號碼報警處理而循線查獲。因認被告甲○○、乙○○共同涉犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十五條第一項、第三百零一條第一項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。
三、公訴人認被告二人共同涉有竊盜犯行，無非係以證人丙○○、孟健生之證述，及卷附之贓物認領保管單、中華電信股份有限公司（以下稱中華電信）0000000000號行動電話查詢資料、和信電訊股份有限公司0000000000號之通聯紀錄、ＫＴＶ監視器光碟勘驗筆錄及翻拍照片等證物，為其論斷依據。
四、訊據被告甲○○、乙○○均堅決否認有共同竊盜犯行，甲○○辯稱：伊不認識被告乙○○，案發時間，伊去「果子狸」水果專賣店上班，未去「賓士ＫＴＶ」店，伊名字被其丈夫 籃智文 胞姐丁○○冒用，伊是冤枉的等語。另乙○○辯稱：車上女子丁○○拜託我載她去「賓士ＫＴＶ」店，伊未下車，籃女說要下車等朋友，詎籃女竟去拿他人皮包，籃女行為與伊無關等語。
五、經查：被告甲○○部分：
㈠雖證人即「賓士ＫＴＶ」服務生孟健生迭於警詢及偵查中明確指認被告甲○○乃
其所見當場行竊之人無訛，惟其於原審審理中行交互詰問時證稱：「案發那天那名女子去駕駛座旁邊的門拿了丙○○的皮包及手機，她拿的時候是背對著我，有稍微看到她的正面，距離約八公尺。警察確實有在案發過了快一個星期後，拿甲○○及丁○○的口卡讓我指認，我向警察說是甲○○。在法庭上的甲○○是我案發當日在『賓士ＫＴＶ』前面所看到的女子」等語，另證稱：「（你向檢察官說如何來指認是到庭之甲○○？）我感覺起來甲○○與當天竊盜的人，身材差不多，臉蛋也差不多。（是何種特徵讓你確認是這名女子？）身材，但是我不太會形容。（你認為你的記憶是否會有誤差？）會。（提示照片，比較照片與甲○○本人是否相似？）不像，她的臉型看起來怪怪的。」（見原審卷第七六頁至第八七頁）。又被告甲○○與證人丁○○年齡相若（分別為六十三年五月二日與000年0月0日生），有二人之年籍資料在卷可稽；且兩人之身高亦約相若，僅被告甲○○略高一點而已，亦有兩人在本院庭訊時並立之正面及側面之照片附卷可憑，是證人孟健生事後憑感覺不無將丁○○誤認為甲○○之可能。
㈡證人即被告配偶籃智文於原審審理中證稱：「案發當天下午是我開車載我太太甲
○○去上班，到店裡的時間差不多三點。我在警局有看監視器錄影帶，我和警察說我百分之百肯定那位是我姐姐丁○○」等語（見原審卷第八九頁至第九一頁），復有在職證明書及打卡考勤表各一份（見原審卷第二七、二八頁）在卷可稽；且丁○○既然是證人籃智文之姊姊，復有前科（見原審卷第四二頁至第五○頁），假如被告甲○○本件果有行竊，惟其無前科（見原審卷第二頁），則兩人均為籃智文之至親，依常情斷無厚此薄彼商請丁○○出面頂替而遭較重量刑之理，彰彰明甚。
㈢證人丁○○於原審審理中證稱：「當天乙○○確實有載我去『賓士ＫＴＶ』，甲
○○並沒有和我們同車，我有拿（丙○○）車上的皮包」等語（見原審卷第一三
七、一三八、一四二頁）；又證人丁○○曾冒用被告甲○○之名義應訊，其偽造署押犯行部分，業經臺灣臺南地方法院於九十三年三月十六日以九十三年度簡字第五五二號判決有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日在案，有上開刑事簡易判決一份在卷可稽（見原審卷第一七六頁至第一七九頁）。又被害人丙○○之手機於十四時三十分失竊後，丁○○有使用被害人丙○○之手機發話與被告乙○○通話，有如下之㈠⒊⑶所述。
㈣共同被告乙○○於原審具結後證稱：「在法庭上的甲○○不是當日與我同車的女
子，與我同車女子當天打電話給我，告訴我她的姓名叫甲○○及其出生年月日、身分證字號，警察調甲○○黑白相片的口卡片給我看時，是有點像丁○○，但不是很確定。因為同車女子打電話親口告訴我她叫甲○○，所以我才認為同車女子是甲○○，一直到我在警局看到真正的甲○○本人，才知道她並不是同車女子。甲○○本人有提供丁○○的多張照片，警察又去調丁○○的口卡片及刑事檔案照片，我才發現口卡片及刑事檔案照片上的丁○○才是與我同車的女子」等語（見原審卷第七三頁至第七五頁、第一五三頁），核與其於本院審理時供述情節相同（見本院卷第六八、六九頁）。又證人丁○○曾冒用被告甲○○之名義應訊，有如上述，而共同被告乙○○於九十二年十一月十六日第二次之警詢時既已更正供述為同車之女子係丁○○（見偵查卷第四○至四一頁），是共同被告乙○○於九十二年十月二十二日第一次之警詢時及分別於九十二年十月二十二日、九十二年十一月十一日檢察官兩次之偵訊時，均依提示之甲○○黑白相片的口卡片而誤指被告甲○○為同車之女子，並不足為不利被告甲○○之認定，殆無疑義。
㈤被告甲○○行動電話號碼為0000000000號，被告乙○○手機號碼為0
000000000號，經查和信電訊股份有限公司之通聯紀錄（見偵查卷第五
九、六十頁），被告甲○○於案發當日下午並未與被告乙○○有通話紀錄。㈥由ＫＴＶ監視器光碟勘驗筆錄及翻拍照片（見偵查卷第六一、六二頁，本院卷第
三九頁），至多僅能看出該名女子身穿白色上衣、臉型圓潤、綁馬尾、身材中等，並不能確定係被告甲○○無訛。又被害人丙○○之證述及贓物認領保管單，亦不能憑此認定本案係被告甲○○所為。
㈦綜上所述可知，曾冒用被告甲○○本人名義之證人丁○○及被告乙○○均已坦白
承認案發當天乃共同前往「賓士ＫＴＶ」之人，且案發當天下午被告甲○○確實搭乘其夫籃智文之汽車前往上班地點工作，被告甲○○、乙○○二人當時亦未有通話紀錄。雖證人孟健生曾指認被告甲○○乃其當天所見之人，惟該女子係背對著證人，證人僅稍微見到該女子之正面，則證人對該女子之臉部正面自無深刻印象，且於警詢親見甲○○之黑白口卡片已在案發後近一星期，其所為指認是否全然可信，即非無疑；甚至連與行竊之人同車之乙○○，亦將甲○○之黑白口卡片誤認為同車之丁○○本人，足見證人孟健生於警詢依據甲○○黑白口卡片「憑感覺」所為之指認，及嗣後於偵查、原審所為之證述，均不能作為不利於被告甲○○之認定，至為灼然。是被告甲○○上開所辯，尚堪採信。
被告乙○○部分：
查被告乙○○於案發當日駕車搭載證人丁○○共同前往「賓士ＫＴＶ」，而證人丁○○確實於當日十四時三十分許，在丙○○所有置放在車牌號碼0000000號自用小貨車內取得皮包一個（內有行照、健保卡、保險卡、鑰匙）等情，已如上述，復經證人即被害人丙○○指述在卷（見警卷第一頁，偵查卷第十四頁），並有贓物認領保管單一紙在卷可稽（見警卷第六頁），是於茲所應審究者，即為被告乙○○有否共同參與竊取丙○○之皮包及手機？雖檢察官起訴被告乙○○共犯竊盜罪之理由，認「被告乙○○在現場停留十至十五分鐘，且有目睹被告甲○○於貨車四週觀看來回走動，而於車上又有見到被告甲○○翻開皮包等情，則被告乙○○如未與被告甲○○共犯竊盜罪，則於證人孟健生呼喊之時，為何不停下來說明？」、「勾稽被告乙○○之供詞及證人孟健生之證詞可知，被告乙○○之所以會返回賓士ＫＴＶ，乃是因為其與被告甲○○之竊盜行為，已遭證人目睹且遭證人記下車號，．．．且該皮包內並無現金，．．．」、「被告乙○○於警詢及初次偵訊時皆供稱當日係被告甲○○所為，而事後於被告甲○○辯稱是案外人丁○○所為時，才又依附被告甲○○所言，則被告乙○○如確不知情被告甲○○要竊取物品，則其只須明白表示當日是被告甲○○行竊，而其與被告甲○○並無犯意之聯絡即可，何須依附被告甲○○之說詞？」 云云 ；上訴理由則認「本案事實縱如證人丁○○所言，則證人丁○○既於審理中證稱：『當天乙○○載我到賓士ＫＴＶ等他朋友，後來等很久，乙○○的朋友開車來了，乙○○說要捉弄他朋友，就叫我去拿他朋友皮．．．包』等語，則由證人丁○○所述已可認定證人丁○○與被告乙○○是本件之共同正犯或被告乙○○利用證人丁○○竊取他人財物。」云云。惟查：
㈠比較被告乙○○與證人丁○○所述結果，堪認證人丁○○所述為虛：
⒈被告乙○○為共同被告或為證人時始終陳稱：「丁○○打電話給我叫我去載她，
丁○○在『賓士ＫＴＶ』下車時告訴我她朋友交代要拿東西，丁○○下車拿皮包後，坐上我車，有翻動皮包，我沒看見被害人的手機。我開車離開後，丁○○告訴我她拿錯皮包，因她有事所以叫我拿皮包回去，我到『賓士ＫＴＶ』後，有看到被害人及員工，隨後就被帶到派出所。我在派出所時才知道被害人還少一支手機，這時丁○○打電話給我，我告訴她少一支手機，丁○○告訴我手機掉在『賓士ＫＴＶ』旁的花圃內，我並不知道被害人的手機號碼，丁○○拿手機去還時，我人還在派出所」等語（見警卷第三、四頁，偵查卷第五、十三、十四頁，原審卷第十九、七三頁、第一五二頁至第一五七頁、第一六三、一六四頁）。
⒉證人丁○○證稱：「當天乙○○載我到『賓士ＫＴＶ』等他朋友，後來等很久，
乙○○的朋友開車來了，乙○○說要捉弄他朋友，就叫我去拿他朋友皮包，上車後我把皮包拿給乙○○，乙○○並沒有從皮包內拿東西給我，我也沒有打開皮包內的東西，後來時間到了我就說要走了，我回到店裡報帳，乙○○就付完錢。後來乙○○打電話給我說他朋友的手機掉在『賓士ＫＴＶ』外面的花園，叫我幫他拿回去，我到了之後就撿起來拿到櫃檯去，之後乙○○又打電話給我問我的名字，我才說我叫甲○○」等語（見原審卷第一三八、一三九、一四二、第一四四頁至第一四九頁）；隨後證人丁○○與被告乙○○對質時，又改稱「（據乙○○剛才所說，他在派出所時，你有打電話給他，有何意見？）是乙○○先打電話給我，我才又打給他，我的電話是0000000000號」「我是自己坐計程車走的，乙○○沒有回去店裡作結帳動作」「我出門有帶自己手機，我有和乙○○說手機已經拿到櫃檯放，我是用公共電話，因為我手機不能打，我沒有使用被偷的手機」等語（見原審卷第一五八、一五九、一六三頁）。
⒊比較被告乙○○與證人丁○○上開所述，查證誰所言虛偽如下：
⑴被害人丙○○於警詢時證稱：我不認識乙○○，是被害人丙○○顯非被告乙○
○之朋友，則證人丁○○證稱：乙○○說要捉弄他朋友，就叫我去拿他朋友皮包云云，顯係無稽及卸責之詞。而兩人間又無怨隙過節，乙○○自無設計陷害丁○○而向其訛稱要捉弄他朋友，請其下車去拿他朋友皮包云云之必要。
⑵被告乙○○既未下車，而係證人丁○○下車拿取被害人丙○○之皮包，則被告
乙○○焉知該手機掉在『賓士ＫＴＶ』外面的花園？如依證人丁○○所言，顯與常情有違，本案應認係丁○○下車拿取被害人丙○○之皮包及手機（手機非放在皮包內）後，回到乙○○車上時匆忙間掉落，或係丁○○拿取該手機後即放入衣褲之口袋內，所謂手機掉落在『賓士ＫＴＶ』外面的花園一事，根本係丁○○編造之詞，始合情理。則證人丁○○證稱：後來乙○○打電話給我說他朋友的手機掉在『賓士ＫＴＶ』外面的花園，叫我幫他拿回去，我到了之後就撿起來拿到櫃檯去云云，顯與事理有違，不足採信。
⑶被告乙○○手機號碼為0000000000號，證人丁○○手機號碼為0000000000號，被害人丙○○手機號碼則為0000000000號。
依據中華電信提供被告乙○○行動電話查詢資料顯示（見偵查卷第五二頁至第五八頁），被告乙○○自當日十一時二十四分七秒起至十四時十五分二九秒止陸續發話與證人丁○○有八通通話紀錄，其後至被告乙○○於當日十五時整在中正派出所受刑事訴訟法第九十五條之權利告知止（有權利告知書一份在卷可稽，見警卷第九頁），甚至至丁○○於當日下午十五時二十分許將丙○○之手機返還至「賓士ＫＴＶ」櫃檯止（有ＫＴＶ監視器光碟勘驗筆錄及翻拍照片在卷可稽，見偵查卷第六一、六二頁），均無通話紀錄（見偵查卷第五三、五四頁）。而被害人丙○○之手機於十四時三十分失竊後，於十四時五十五分二八秒、十四時五十八分十二秒、十五時七分四○秒、十五時九分十六秒、至十五時十六分五六秒，則有發話至被告乙○○手機各八○秒、八秒、八秒、十七秒、四六三秒之五通通話紀錄（見偵查卷第五五、五六頁），顯見自被告乙○○於當日十五時整在中正派出所時起，至丁○○於當日下午十五時二十分許將丙○○之手機返還至「賓士ＫＴＶ」櫃檯止，這段期間，被告乙○○並無發話與證人丁○○通話，反而係證人丁○○發話與被告乙○○通話，且係使用被害人丙○○之手機通話三次。足見證人丁○○證稱：後來「乙○○打電話給我說」他朋友的手機掉在『賓士ＫＴＶ』外面的花園，叫我幫他拿回去，（我到了之後就撿起來拿到櫃檯去）云云，顯與上開通話紀錄不合，不足採信。而被告乙○○供稱：我在派出所時才知道被害人還少一支手機，「這時丁○○打電話給我」，我告訴她少一支手機云云，與上開通話紀錄相合，尚堪採信。又證人丁○○曾於當日下午十四時三一分五一秒以自己之手機發話與被告乙○○通話四五秒（見偵查卷第五六頁），足見證人丁○○證稱：「我出門有帶自己手機，我有和乙○○說手機已經拿到櫃檯放，我是用公共電話，因為『我手機不能打』，我沒有使用被偷的手機」云云，亦有不實。
⑷綜上所述可知，雖兩人同至「賓士ＫＴＶ」之原因，兩人所述不同，被告乙○
○稱：她用電話聯絡我，要找我去玩，並拜託我先載她去「賓士ＫＴＶ」，她說要去拿東西云云（見原審卷第一五三頁），證人丁○○稱：他到我任職之咖啡廳消費，他帶我出場要去唱歌，那天是乙○○要去「賓士ＫＴＶ」等他朋友云云（見原審卷第一三七、一三八頁），何人所述為真，於茲無須論究。惟被告乙○○與證人丁○○嗣離開「賓士ＫＴＶ」並分手後，並未主動撥打電話予證人丁○○，又被害人丙○○之手機自十四時三十分失竊後至十五時二十分許返還止，均在證人丁○○之持有狀態下，且證人丁○○以被害人丙○○之手機，自十四時五十五分二八秒起至十五時十六分五六秒止，主動撥打予當時已在派出所之被告乙○○，並冒稱伊乃「甲○○」，佐以證人丁○○曾有冒用「甲○○」名義應訊之前科，已如上述，則其證人人格之憑信性實值懷疑，是比較被告乙○○與證人丁○○上開所述，自以證人丁○○所述為虛，不能作為不利於被告乙○○之證據，堪可認定。
㈡雖公訴人起訴被告乙○○共犯竊盜罪之理由，係認「被告乙○○在現場停留十至
十五分鐘，且有目睹被告甲○○於貨車四週觀看來回走動，而於車上又有見到被告甲○○翻開皮包。被告乙○○之所以會返回賓士ＫＴＶ，乃是因為其與被告甲○○之竊盜行為，已遭證人目睹且遭證人記下車號，．．．且該皮包內並無現金，．．．」等情（上開被告甲○○實係證人丁○○，已如上述），縱然上開經過情節屬實，惟若無確切證據足證兩人事前有竊盜之犯意聯絡，即不能因被告乙○○在場，因誤信證人丁○○之言，當場不知制止或質疑證人丁○○之行為，且事後受證人丁○○之託返還該皮包，而遽認被告乙○○有行為之分擔，僅能認係證人丁○○個人臨時起意之行為，較合情理，申言之，被告乙○○雖曾陳稱「有看到丁○○在車內翻動皮包」，但被告乙○○既已相信證人丁○○乃取錯皮包，當時未曾起疑，亦屬合理；由此被告乙○○事後毫無顧忌立即前往「賓士ＫＴＶ」返還取錯之皮包乙節，更可證明其確實相信證人丁○○所言，根本未涉及本件竊盜犯行。另證人孟健生於偵查中證稱：我不知道乙○○有沒有聽到，但是我呼叫滿大聲的等語，是公訴人質疑被告乙○○於證人孟健生呼喊之時，為何不停下來說明？而認被告乙○○涉有共犯竊盜罪之嫌一節，恐有誤會，蓋尚不能證明被告乙○○確有聽到證人孟健生之呼叫。再公訴人另認「被告乙○○於警詢及初次偵訊時皆供稱當日係被告甲○○所為，而事後於被告甲○○辯稱是案外人丁○○所為時，才又依附被告甲○○所言，則被告乙○○如確不知情被告甲○○要竊取物品，則其只須明白表示當日是被告甲○○行竊，而其與被告甲○○並無犯意之聯絡即可，何須依附被告甲○○之說詞？」云云，而認被告乙○○涉有共犯竊盜罪之嫌一節，經查被告乙○○誤認同車之女子為被告甲○○之過程及理由，已如上述，則被告乙○○為澄清事實以免無辜之人含冤，所為更正之陳述乃合事理之常，焉能謂係依附被告甲○○之說詞？又本院比較被告乙○○與證人丁○○所述，堪認證人丁○○所述為虛，已如上述，則公訴人上訴理由認「本案事實縱如證人丁○○所言，則證人丁○○既於審理中證稱：『當天乙○○載我到賓士ＫＴＶ等他朋友，後來等很久，乙○○的朋友開車來了，乙○○說要捉弄他朋友，就叫我去拿他朋友皮．．．包』等語，則由證人丁○○所述已可認定證人丁○○與被告乙○○是本件之共同正犯或被告乙○○利用證人丁○○竊取他人財物。」云云，
顯係以證人丁○○所述作為不利於被告乙○○之證據，自有未洽，彰彰明甚。綜上，公訴人之起訴及上訴理由均不足採。
㈢綜上所述，上開證人孟健生不利於被告乙○○之證述，至多僅可證明被告乙○○
確實與證人丁○○一起前往「賓士ＫＴＶ」，並親見證人丁○○取走皮包一只之事實，並無積極證據足可證明被告乙○○與證人丁○○有共同行竊之犯意聯絡及行為分擔，亦不能證明被告乙○○有指使不知情之證人丁○○前去行竊之犯行。而檢驗證人丁○○之證詞，已可證明本案乃證人丁○○在訛騙被告乙○○之情形下獨自所為，是被告乙○○上開所辯尚堪採信。
六、綜前所述，當認被告甲○○、乙○○迭於警詢、偵查、原審及本院審理中所辯各節，均屬有據。此外，復查無其他任何積極之證據，足認被告二人有上述共同竊盜之犯行，是不能證明被告二人犯罪，自應諭知被告甲○○、乙○○均無罪之判決。從而，原審以不能證明被告等犯罪，而諭知被告均無罪，並無違誤，公訴人上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、又證人丁○○於原審審理時，業據其坦白承認確實有於九十二年十月二十二日十四時三十分許，在臺南市○○路○段○○○號「賓士ＫＴＶ」前，取走丙○○所有置放在車牌號碼0000000號自用小貨車內之皮包一個（見原審卷第一三
七、一三八、一三九、一四八、一四九頁），另亦涉嫌取走丙○○所有置放在同車內之手機一支，則其涉犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌，此部分宜由檢察官另行偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國九十四年一月十三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官陳義仲
法官楊子莊法官陳顯榮右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官陳嘉琍中華民國九十四年一月十四日