裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第934號刑事判決
裁判日期：民國94年01月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第九三四號Ｃ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右二人指定辯護人本院公設辯護人丙○○右列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年訴字第三一六號中華民國九十三年九月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第一三三八五號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同連續販賣第一級毒品，乙○○累犯，處有期徒刑拾貳年，甲○○處有期徒刑拾年。附表二編號一、二所示之物沒收銷燬之；附表二編號三至七所示之物均沒收，其中附表二編號五㈧所示之物如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；附表二編號七所示部分販賣所得新臺幣參拾肆萬參仟捌佰元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前於民國（下同）八十八年間因賭博案件，經臺灣臺南地方法院於八十八年七月九日以八十八年易字第一三四０號判決有期徒刑六月，於八十八年八月十三日確定在案，甫於八十九年四月二十九日執行完畢。乙○○與甲○○係男女朋友關係，平日感情良好，在台南市○○路○○○巷○○○號賃屋同住，乙○○與甲○○為償還乙○○在外積欠之債務及供自己吸食毒品所需，遂共同基於販賣第一級毒品海 洛因 及第二級毒品安非他命之犯意聯絡，自九十二年四月間某日起迄同年十二月九日止，由乙○○多次在台南縣 中山 南路砲校附近，以每錢新台幣（下同）一萬六千元至一萬八千元不等及每錢五千五百元之代價向真實姓名為 林陳美月 之綽號「阿桑」成年女子，販入第一、二級毒 品海洛 因與安非他命約十三次後，由乙○○以「 祥子 」、「台北仔」、「 吉翔 仔」、「雄仔」等名義，持乙○○或甲○○所持有之附表二編號五㈨所示電話號碼ＳＩＭ卡插入同附表編號㈠至㈧之手機與附表一所示之人聯繫，以每 小包 海洛因五百元至二千元不等（約每二十毫克五百元）；每小包安非他命五百元至一千元不等（約六至十三公克）之價格，販賣毒品海洛因或安非他命予附表一所示之人，並由乙○○、甲○○或其二人共同前往附表一所示地點交付毒品（乙○○無法接聽電話時，即由甲○○接聽電話及前往約定地點交付毒品），乙○○與甲○○即以此方式共同連續販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次，共計獲利約四十一萬五千元（以每個月淨利五萬元計算），嗣九十二年十二月九日上午九時五十分許，經臺南縣警察局刑警隊持臺灣臺南地方法院所核發之搜索票，在前址扣得附表二、三（附表二編號五㈧除外）所示之物。
二、案經臺南縣警察局移請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○雖供承於右開時、地向綽號「阿桑」購買第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命後，單獨販賣第一級毒品海洛因予附表一所示之人等事實，惟矢口否認與被告甲○○共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：「甲○○不知道伊在販售毒品，朋友看到伊和甲○○同行，以為甲○○也有在販賣毒品，伊也從沒有賣過第二級毒品安非他命，在警察局承認是說錯了」云云。被告甲○○固不爭執其與被告乙○○係男女朋友關係並於台南市○○路○○○巷○○○號賃屋同住、接聽電話及乙○○外出交付毒品時陪同在旁，惟矢口否認有販賣毒品之犯行，辯稱：「伊在中華路家樂福工作，有固定工作，沒有販賣或運送毒品，伊只是代為接聽電話及傳達內容，伊和乙○○一起出去，不知道是去賣毒品」云云。
二、關於本件證人供述證據能力之認定：㈠證人 李立群 、 林志明 、 江茂財 、 林筆坤 、 侯翰翔 於警詢中之陳述，經被告乙○○
或甲○○同意引用為本件判決之證據，本院審酌其等言詞陳述作成時係經充分告知權利（由警詢筆錄記載，員警於製作筆錄前已經告知刑事訴訟法第九十五條之各項權利，見警卷第二九頁、原審卷第一四一頁、第一五一頁、偵一卷第一一九頁、一四六頁、本院卷九十三年十二月三日準備程序筆錄、九十三年十二月三十日審判筆錄），依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認得作為本件判決之證據。
㈡證人 郭嘉展 、 石益華 二人於警詢中之陳述，經被告甲○○表示其未販賣毒品即不
同意郭嘉展、石益華二人於警詢之陳述內容，且無刑事訴訟法第一百五十九條之二規定所示之具有較可信之特別情況，因認其二人警詢中之供述並無證據能力。㈢被告甲○○表示不同意將證人 杜良安 之警詢筆錄作為證據，惟本院依憑以下理由，認該證人之警詢筆錄得為本案之證據：
⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與
審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二亦定有明文。依上開規定，被告以外之人於審判外之陳述例外地具有證據能力之要件為：⑴被告以外之人於審判中到庭陳述；⑵被告以外之人審判中之陳述與於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述（簡稱：審判外之陳述）不符。⑶被告以外之人於審判外之陳述具有較可信之特別情況；⑷審判外之陳述須為證明犯罪事實存否所必要。
⒉本件證人杜良安就其與本件被告乙○○與甲○○間交易毒品之情節，於原審審判中及審判外（警詢）均曾作證陳述：
⑴警詢：
伊均以自己的0000000000號行動電話打給乙○○購買海洛因，每次一千至二千元買一包，約買一、二十次，交易地點均在台南市○○路後甲圓環附近及西門路小北大賣場附近，有時打電話向「 吉翔仔 」（即被告乙○○）購買毒品時，「吉翔仔」的女朋友（即被告甲○○）會來接電話，當時也會告訴她要購買的毒品數量，她就會與伊約定交易的地點並由她拿海洛因來給伊（見偵查卷第一七四至一七七頁）。
⑵原審審理中：
伊是跟「吉祥（同音）」（即乙○○）討毒品使用，九十二年十一月左右，乙○○前五次免費提供海洛因給伊，在後甲圓環、台南市○○路交付毒品，每次給的量約是注射一次的量，價值約五百元。伊沒有跟乙○○拿過安非他命，伊是打電話跟他要，伊不認識甲○○，但曾經看過甲○○和乙○○一起出來二次，甲○○有接過伊要毒品的電話，但沒有直接跟伊說話，她接了電話就拿給乙○○，不曾直接跟伊接洽。伊曾經拿一支ＮＯＫＩＡ的手機給乙○○，手機不是用來換海洛因，是朋友送給伊的，伊已經有一支，就送給乙○○，跟毒品沒有關係。伊和乙○○是很好的朋友，「（為何不認識甲○○？）可能他們剛認識。」等語（見原審卷第一六七至一七六頁）。
⑶據上可知，證人杜良安於警詢、原審審理中就被告乙○○究係免費提供毒品供
其施用或是以金錢交易，又被告甲○○究竟有無與之交易毒品等節之陳述，前後不一致。
⒊證人杜良安之供述乃判斷被告乙○○與甲○○是否有共同販賣毒品海洛因之重
要依據，當然屬證明本件被告等販賣毒品犯罪事實存否所必要，是其於警詢時之證述，是否得例外地作為證據使用，其關鍵在於是否具有較可信之特別情況。而所謂「較可信之特別情況」係指先前陳述之背景情形具有特別情況，而使其較審判中之陳述為可信時，即例外地賦予證據能力。至於是否先前陳述之背景具有特別情況，則需斟酌個案不同之情形具體認定之。本院依下述各節綜合判斷，認證人杜良安於警詢中之陳述具有特別可信之情況：
⑴觀諸杜良安警詢筆錄可知，司法警察開始對其詢問前，已告知其等刑事訴訟法
第九十五條之各項權利（見偵查卷第一七三頁），證人杜良安並於審理時供承：警詢筆錄是員警在戒治所對伊詢問後製作，過程中戒治所主管全程在場，警察未對伊刑求，伊問警察是否可以不說，警察回稱可以，伊感覺到的意思是如果伊不說他們會想辦法治伊，警察又說被告乙○○、甲○○已經說了，伊始為如警詢中之陳述等語（見原審卷第一七０頁）。由此可知，員警於警詢前已明確告知證人得以拒絕或依自由意願而陳述之意思，且詢問過程中並無任何脅迫或威嚇之語詞，況衡諸常理，戒治所主管斷無容任他人在其職掌管理之單位，以恫嚇威迫或其他不正方法取供之可能，是證人杜良安警詢筆錄係基於其自由意思下之陳述所製作而成乙節足堪認定，杜良安空言指稱係因員警以兇惡之語氣詢問且警察先陳述事實，讓伊跟著陳述，伊始為不實之陳述云云，洵無足取。
⑵依經驗法則判斷，證人案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，況本
件證人杜良安與被告乙○○乃朋友舊識，交情友好，亦無何仇怨嫌隙等情，乃被告乙○○與 杜某 俱不爭執之事實，故證人杜良安實無設詞誣陷被告之動機存在。且若依證人杜良安所言，其與被告乙○○之交情良好，被告乙○○甚且可無償提供毒品供其施用數次，其並將手機相贈，則其於原審審理中竟謂與已和被告乙○○同居數月之久之被告甲○○素不相識，實難置信，是其於原審審理中之證詞，顯有迴護被告二人之嫌。
⑶又證人杜良安與被告乙○○係分別接受司法警察詢問而製作警詢筆錄，並有
警詢筆錄在卷可稽，是其等係於未互通消息串連之情形下而為互核一致之陳述（均供稱被告乙○○係將毒品販售予證人杜良安，而非無償免費提供施用），經相互勾稽，應較可信。
⒋綜上，依證人杜良安於警詢時之客觀背景、於原審審理中為矛盾不合理之陳述
及其與被告於警詢中未及勾串所為互核相符之任意性供述等情以觀，堪認其於警詢中之陳述具有特別可信之情況，而認具有證據能力。
三、經查：㈠被告乙○○迭於警詢、第一次檢察官偵訊坦承販售第一級毒品海洛因予附表一所
示之人，於第一次接受檢察官偵訊時供陳：伊自九十二年四月至被查獲日止，均以五百元至一千元之價格販售海洛因及安非他命，一千元可以賣到零點七公克，五百元可賣到零點四公克，對方打電話向伊訂貨，伊再約定時間地點，拿去給他們，甲○○今天（即九十二年十二月九日）幫伊拿毒品去給別人（見偵查卷第八至十頁、第十二頁、第四十五頁），核與證人即附表一「販賣對象」欄所示之人於警詢、偵訊或原審審理中證述向被告乙○○購買第一級毒品海洛因或同時購買第二級毒品安非他命之情節大致相符（見附表一「備註」欄所示），是被告乙○○確有販賣第一級毒品海洛因之行為，足堪認定。
㈡被告於警詢時明確供稱：綽號 石頭 （即石益華）曾向其購買安非他命，其曾販賣
安非他命供不特定人吸用（見警卷第六頁第三行起、偵查卷第四十五頁）；於檢察官偵訊時供稱，其有賣安非他命。（見偵查卷第八頁）；於原審法院審理檢察官羈押之聲請時供稱：我有販賣第二級毒品，但甲○○並不知情等語（見聲羈卷第四頁），另外，證人石益華於原審審理時證稱：「（選任辯護人問：海洛因向何人購買的？）答：乙○○。（檢察官問：安非他命何時開始買？）答：我買海洛因時都會一起買安非他命。」（見原審卷第一八○、一八二頁）並有扣案之安非他命係分裝成七包可證，（重量參附表二編號二內容）。顯見被告應有同時販賣安非他命予石益華之犯行，則被告乙○○於原審、本院審理時翻異前詞，辯稱其未有販賣安非他命之行為，顯係事後冀圖脫罪之詞，不足採信。
㈢被告甲○○於警詢時即供承因乙○○為其男朋友，其二人間之生活費為乙○○支
付，故伊將販毒之毒品交予購買者並未另向乙○○收取代價等語（見警卷第二五頁），並於偵查中供承：「乙○○在半年前有跟伊提起過賣毒品的事，伊以為是開玩笑，在四個月前（即九十二年八月間）才確定他說的是真的，乙○○不舒服時，伊會幫忙轉交毒品海洛因，九月份時轉交過二、三次毒品，今天（九十二年十二月九日）早上也有幫他轉交毒品，接洽買賣毒品是乙○○負責」等語，且於供後具結以誓其所言為真（見偵查卷第十一至十三頁及第十四頁）。觀諸被告甲○○於偵查中對於檢察官提出之問題，均能明白其意，應答流暢，切中題要，並無語無倫次之異常現象等情，再參以 殷建智 精神科函覆原審法院被告甲○○因精神狀態而就診及診療之情形為：甲○○於九十二年十一月十一日就診時僅有情緒低落、不安及失眠等症狀，並無意識錯亂之情形以觀（見該所九十三年五月十一日函文，原審卷第六五頁），堪認被告甲○○之精神狀況應不致使其有違背其主觀上認知而陳述之情形發生，是被告甲○○警詢及偵訊中之陳述應出於自由意思、在意識清楚之情形下所言甚明，其嗣後辯稱於警詢及偵訊時因身體、精神狀況不佳，故不知其當時係如何陳述云云，委無足取。
㈣證人杜良安於警詢中證述：伊有時打電話向「吉翔仔」購買毒品時，「吉翔仔」
的女朋友（即被告甲○○）會來接電話，伊會告訴她要購買的毒品數量，並約定交貨的地點，由她拿海洛因來給伊等語（見偵查卷第一七六、一七七頁）；證人林志明於警詢中陳稱：伊曾拿手機向乙○○換取海洛因一小包，甲○○曾和乙○○共同持海洛因毒品至台南市中山公園附近交易一次等語（見原審卷第一四七頁）；證人石益華於偵查、原審中證稱：伊在九十二年十一月間，有向乙○○、甲○○買過毒品很多次，安非他命占多數，也有買過海洛因，一小包安非他命或海洛因五百至一千元，伊買海洛因時都會一起買安非他命，都是打0000000000手機聯絡，大部分都是乙○○接電話，有時候乙○○不在，甲○○接電話，就會向甲○○買，由甲○○一個人送毒品，甲○○約送過一、二次海洛因，交貨地點不一定，有陣子在黃金拍檔保齡球館等語（見偵查卷第一五九頁、原審卷第一八二至一八五頁）；證人郭嘉展於偵查中結證稱：伊於九十二年七月間向被告乙○○、甲○○買毒品海洛因約七、八次，打0000000000號手機給他們，一小包五百元或一千元，都在中山公園交貨，打電話去，通常是乙○○接，若乙○○（綽號「台北仔」）在睡覺，就由甲○○拿毒品出來給伊，伊向他們二人都買過。甲○○知道伊向乙○○買毒品等語（見偵查卷第一一五、一一六頁），復於原審審理中為相同之陳述，並另結證稱：九十二年八、九月份向乙○○買過六、七次，其中有一、二次是伊跟乙○○交代買毒品的數量及金額，再由甲○○單獨來交付毒品及收貨款等語（見原審卷第一八六至一九０頁），上開證人均一致供陳被告甲○○有接聽電話轉達毒品海洛因交易數量及金額，並前往約定地點交付毒品海洛因及收取金錢之行為，核與被告乙○○、甲○○前於警詢、偵查中之自白相符，是被告甲○○確有參與販賣第一級毒品海洛因予郭嘉展、石益華、杜良安、林志明等人之行為，足堪認定，其辯稱只是單純傳達電話訊息內容予乙○○知悉及陪同乙○○外出，不知道是去送毒品云云，亦無足採。另外，被告甲○○於本院審理時辯稱：其未販賣第二級毒品；證人石益華於原審審理時證稱：甲○○曾送毒品給其約一、二次，所送均是海洛因，沒有安非他命等語（見原審卷第一八四頁），惟證人石益華於偵查中曾證稱：「(問：買了幾次？）答：忘了。很多次。」、「(問：買何毒品？）答：安非他命佔大多數。也有買過海洛英。」、「(問：二人你都有向他們買過？）答：我打電話過去大部份都是乙○○所接，有時甲○○也有接。交毒品時二人都曾拿毒品給我。」（見偵查卷第一五九頁），按證人石益華既於檢察官偵訊時證稱其向被告等購買毒品施用之次數已多至記不得了，衡情當無法詳細記得何次係由乙○○或甲○○拿何種毒品與其交易，則應認證人石益華既以購買安非他命為絕大多數，故被告甲○○曾多次與被告乙○○共同交付第二級毒品安非他命予石益華之犯行，足堪認定，證人石益華於原審審理時翻異前供，顯係附合被告甲○○之辯詞，不足採取。
㈤被告乙○○、甲○○為警查獲時在其住處扣得之白色粉末五十六包合計淨重十六
點四七公克、空包裝重十三點八三公克，純度五七點三四％，純質淨重九點四四公克，經檢驗結果，均含第一級第六項毒品海洛因成分；透明結晶物七包合計毛重四十四點六八公克、總淨重三十二點一八公克，取零點四七公克檢驗，餘淨重三十一點七一公克，經檢驗結果確呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，此有法務部調查局九十三年二月二十四日調科壹字第二００００四六九三號（原審誤載為調科00000000000號）及內政部警政署刑事警察局九十三年三月十六日刑鑑字第０九三００二七六五一號鑑驗通知書（見偵查卷第九十二頁、原審卷第一一一頁）在卷可稽。復有查獲現場及扣案物品相片共二十張（見警卷第四十六至六十五頁）、監聽通話紀錄表在卷可佐（見偵查卷第一八一至第五二五頁）。
㈥按刑法之共同正犯，除同謀犯僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件外，一般
共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，共犯相互間，若有共同實施犯罪行為之意思，雖祇分擔一部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責，此有最高法院八十九年度台上字第二五三一號判決意旨可資參照，被告甲○○明知被告乙○○係販售第一級毒品海洛因予郭嘉展、石益華、杜良安、林志明；販賣第二級毒品予石益華，竟仍擔任轉交毒品海洛因、安非他命及金錢等販賣毒品犯罪構成要件之行為，其與被告乙○○即屬共同正犯。
㈦被告乙○○供承其每月因販賣一、二級毒品迄今，每月約可獲利五萬元（見警卷
第十九頁），參以被告甲○○供述其與被告乙○○同居共財乙節以觀（見警卷第二十五頁），被告乙○○、甲○○共同或單獨出售海洛因、安非他命有營利意圖甚明。
㈧又被告乙○○與附表一編號一至六所示向其購買毒品者就買賣毒品之期間及次數
部分之陳述有彼此間或本身之供述不一致之情形，茲就被告與附表一所示之人於警、偵訊中之就交易毒品之期間、次數、金額及本院之認定分述如下：
⒈販賣予李立群部分：
⑴被告乙○○：
①警詢：九十二年四月起至九十二年十二月九日止共約八十多次，每次一小包（約十毫克至二十毫克）五百元至一千元不等（見警卷第五頁）。
②偵查：九十二年四月至六月賣了二十幾次（見偵查卷第九頁）。
③原審審理：九十二年七、八月至九十二年十二月底，約二十幾次（見原審卷第七十九頁）。
⑵證人李立群：
①警詢：九十二年七月下旬起至九十二年十二月九日止，約七十幾次，每次約五百元至一千元不等（見警卷第三０頁）。
②偵訊：九十二年七、八月至九十二年十二月底，二十毫克一千元（偵查卷第三十八頁）。
⑶本院認定：依最有利被告之原則認定被告乙○○自九十二年七月起至十二月九日止共販售李立群為二十次，每次五百元至一千元不等。
⒉販賣予郭嘉展部分：
⑴被告乙○○：
①警詢：九十二年七月份開始，每次五百元至一千元不等，約二十四次（見偵查卷第四十八頁）。
②原審審理：九十二年七月起七、八次，每次五百至一千元（見原審卷第二四三頁）。
⑵證人郭嘉展：
①偵訊：九十二年七月份起，一小包五百元或一千元，向被告乙○○購買約七、八次，其中見過被告甲○○約二至三次（見偵查卷第一一六頁）。
②原審審理：九十二年八、九月份向被告乙○○買過六、七次，被告甲○○跟出來一、二次（見原審卷第一八六、一八九頁）。
⑶本院認定：依最有利被告之原則，認定自九十二年七月起至九月止，被告 賴俊 吉與甲○○販售郭嘉展為六次，每次五百元至一千元不等。
⒊販賣予侯翰翔部分：
⑴被告乙○○：
①警詢：九十二年十月下旬起，五百元至一千元一小包，約八次（見偵查卷第五十頁）。
②原審審理：十幾次，一千元一小包（見原審卷第八十頁）。
⑵證人侯翰翔：
①警、偵訊：九十二年七月起，每次一千元，約十幾次，看過甲○○六、七次（見偵查卷第一二０頁、一六０頁）。
⑶本院認定：被告乙○○於原審審理中陳述之次數與侯翰翔於偵查中結證表示購
買之次數相符，應堪採信，故本院認定被告乙○○自九十二年七月起至十二月九日止，販售侯翰翔為十次，每次一千元。
⒋販賣予石益華部分：
⑴被告乙○○：
①警詢：九十二年九月下旬起，每次五百元至一千元不等，約八次（未針對販
賣毒品海洛因或安非他命之次數分別陳述；偵查卷第四十六、四十七頁）。
⑵證人石益華：
①偵查：很多次，忘記買的次數。安非他命占大多數，也有買過海洛因。（見
偵查卷第一五九頁）②原審審理：九十二年十一月間，一小包安非他命或海洛因五百至一千元，買
海洛因時都會一起買安非他命（見原審卷第一八二至一八五頁）。
⑶本院認定：本件僅有被告乙○○於警詢中明確陳述交易之次數，核與證人石益
華於偵查中所述並無不符之處，故本院依被告乙○○於警詢中之陳述認定被告乙○○自九十二年十一月起至十二月九日止，以五百至一千元之價格販售石益華海洛因及安非他命計八次。
⒌販賣予林筆坤部分：
⑴被告乙○○：
①警詢：九十二年六月初開始，每次五百至一千元，共約七次（偵查卷第四十七至四十八頁）。
⑵證人林筆坤：
①警詢：九十二年七月始，每次一千至五千元，次數不記得（偵查卷第一四八頁）。
⑶本院認定：本件僅有被告乙○○於警詢中明確陳述交易之次數，核與證人林筆
坤於偵查中所述並無不符之處，故本院依被告乙○○於警詢中之陳述認定被告賴俊自九十二年六月起至十二月九日止，以五百至一千元之價格販售林筆坤海洛因七次。
⒍販賣予杜良安部分：
⑴被告乙○○：
①警詢：九十二年十月中旬開始，每次五百至一千元，共八、九次（見偵查卷第四十六頁）。
⑵證人杜良安：
①警詢：一小包一千至二千元不等，共交易約一、二十次（見偵查卷第一七五頁）。
②原審審理：九十二年十一月左右開始，共交易約五次（原審卷第一七二、一七五頁）。
⑶本院認定：本院認證人杜良安於原審審理時之證詞顯有迴護被告乙○○與蔡淑
玲之嫌，故本院認應自九十二年十一月起至十二月九日止，被告賴俊吉、甲○○以一千元至二千元之價格販售杜良安海洛因五次（取最有利被告次數計算）。
⒎另關於被告乙○○單獨或與甲○○販賣一級毒品海洛因予附表一編號七、八所示
之江茂財及林志明部分，因被告乙○○、甲○○同意採用江茂財及林志明警詢中之陳述為證據，且對其等於警詢中之陳述並無相異之陳述，故本院採認江茂財及林志明警詢中之陳述為認定交易次數之依據。
⒏若以本院認定如附表一所示最有利被告乙○○、甲○○之方式計算其二人販賣毒
品期間及日數結果，計算其二人因販賣之所得約為四萬五千五百元或八萬一千元（分別以本院認定之次數乘以五百元或一千元後之總和），惟上述交易次數僅屬推估約略計算認定之數，而被告乙○○供承其自九十二年四月起販賣毒品，每月約可獲利五萬元乙節已如前述，則被告乙○○與甲○○販售毒品至九十二年十二月九日為止，共獲利約四十一萬五千元【50000Ｘ8（四月至十一月）＋50000Ｘ9/30（十二月一日至九日依比例計算）＝415000】）。
㈨綜上所述，被告乙○○、甲○○二人共同販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命之罪證已臻明確，其等犯行堪以認定，應依法論科。
㈩被告乙○○、甲○○上開犯行於本案繫屬後，毒品危害防制條例業經總統於九十
二年七月九日以華總一義字第０九二００一二一九三０號令公布，並自九十三年一月九日施行，其中第四條由五項增列為六項，惟第四條第二、六項規定製造、運輸、販賣第二級毒品既、未遂罪，修法前後刑度均相同，依刑法第二條第一項前段規定，比較新舊法結果，新法對被告等並無任何不利，本件自應適用裁判時即修正後之毒品危害防制條例。
辯護意旨雖認：被告乙○○在警察局已供述其毒品來源為真實姓名為林陳美月之
綽號 阿桑者 ，並提供「阿桑」之手機號碼為0000000000供警方查證，故被告乙○○應有毒品危害防制條例第十七條減刑規定之適用云云。然按毒品危害防制條例第十七條規定：犯第四條第一項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減，此有最高法院九十二年度台上字第二八九七號判決可資參照。查被告乙○○被查獲後，雖供述其毒品來源者為林陳美月，並提供其所使用之電話號碼供警查緝，迄本院審理終結前，均未能將該綽號「阿桑」者查緝到案乙節，亦有臺南縣警察局九十三年八月九日南縣警刑字第０九三０００九七０六號函文存卷可憑（見原審卷第二五七頁），揆諸右揭說明，被告乙○○即無從依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑。
四、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪及同法條第二項販賣第二級毒品罪。被告乙○○與甲○○就上開販賣第一級毒品與第二級毒品之犯行間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其等販賣第一或第二級毒品前後持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其等先後所為多次販賣第一級毒品及第二級毒品之行為，均時間緊接，所犯罪名相同，均顯係出於概括之犯意為之，俱為連續犯，應依刑法第五十六條之規定各論以一販賣第一級毒品及第二級毒品既遂罪。另被告乙○○與甲○○共同或單獨販賣第一級毒品予江茂財、林志明部分之犯行，雖未經原起訴檢察官起訴，然此部分與原起訴之部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。被告乙○○、甲○○同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予石益華部分（見附表一編號四）係一行為觸犯同條例上開二項罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定，從一重之連續販賣第一級毒品罪處斷。公訴人起訴以被告乙○○、甲○○所犯前開條例之二項罪名係犯意個別、罪名有異，應分論併罰，尚有未洽。
五、原審法院以被告乙○○、甲○○罪證明確分別予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告甲○○另犯共同販賣第二級毒品罪，原審法院未能詳究全案卷證，遽為被告甲○○販賣第二級毒品部分無罪，自有未洽。㈡被告兩人於審理過程，均空言矯飾犯行，顯見被告兩人就其所為尚無悔意，則原審法院所科之刑（乙○○處有期徒刑十年；甲○○有期徒刑七年八月），實屬過輕。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。又被告乙○○於八十八年間曾犯賭博罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑六月，甫於八十九年四月二十九日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可按，其五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，又販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重。再者，被告乙○○、甲○○本身亦有施用毒品海洛因及安非他命之習慣（業經其等供述在卷，見警卷第十頁、第十一頁、二十六頁），其等為圖供給自己施用毒品無虞而販賣毒品次數雖多，惟每次交易金額均僅五百至一千元不等，與坊間中盤、大盤販毒者有別，犯行尚非十分重大，而販賣第一級毒品罪之法定最低本刑為死刑或無期徒刑，即使對被告乙○○、甲○○處以最低之刑後，均仍感過重，其原因乃在於其等右述犯罪情狀相較於法定最低刑度，仍有情輕法重之情形，堪值憫恕，因此本件被告乙○○、甲○○均依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。爰審酌被告乙○○素行不佳；被告甲○○未有任何前科紀錄，素行良好；被告乙○○為供自己吸食毒品及償還欠款所需，竟以販毒方式賺取金錢，對人身健康及社會治安之影響程度非微；被告甲○○基於與被告乙○○間之男女朋友情誼而參與犯罪，販賣毒品之次數甚少；及被告乙○○坦認大部分犯行，被告甲○○犯罪後猶飾詞狡辯等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑。
六、關於沒收銷燬、沒收、追徵：㈠附表二編號一、二所示之扣案物為查獲之毒品，應依毒品危害防制條第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。
㈡附表二編號三、四、五（㈣㈧除外）、六之扣案物分別為被告乙○○、甲○○所
有供作販賣毒品使用之物，業據被告乙○○供承在卷（見警卷第十三、二十三至二十四頁、原審卷第八十一頁），應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。
㈢附表二編號五之㈣、㈧手機，為被告等販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制
條例第十九條第一項之規定沒收，其中未扣案之附表二編號五之㈧所示之行電話，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。
㈣附表二編號七所示金額係被告等販賣毒品所獲之財物，應依同條例第十九條第一
項之規定沒收之，其中未扣案之販毒所得三十四萬三千八百元如不能沒收時，應以其財產抵償之。
㈤附表二編號三、四、五（㈧除外）之物及同附表編號七其中之被告販賣所得現金
七萬一千二百元既經扣押，即無全部或一部不能沒收之問題，自無併諭知不能沒收時追徵價額或以其財產抵償之必要，附此敘明。
㈥不宣告沒收部份：
⒈附表三編號一所示之扣案結晶物一包，經鑑定結果未檢出二級毒品甲基安非他命成份，亦無其他證據證明係屬違禁物。
⒉附表三編號二至七所示之物雖為被告乙○○所有之物，然與其所犯本件販賣毒品之行為無關。
⒊附表三編號八所示之注射針筒，衡情應屬施用毒品而非販賣毒品所用之物。
七、至被告乙○○又供認另有販賣第一級毒品海洛因予綽號「左手仔」、「 阿彬 」、「成仔」（ 蔡振承 ）、「 阿文 」（ 李學文 ）、「 楊仔 」（ 楊家銘 ）、「 阿虎 」、「白豬」、「瑞展」、「瑞興」、「 木水 」、「 白仔 」、「 晏廷 」等人之犯行，然此部分除其自白外，並無其他證據足資佐證，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，本院自不得以其片面之自白，即就此等未經起訴之事實遽為對其不利之判斷，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、三百六十四條、二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條前段、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國九十四年一月十三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官葉居正
法官莊俊華法官林勝木右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官吳秋賢中華民國九十四年一月十三日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒
刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七
年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬───┬───┬───┬─────┬─────┬─────────┐│編│販賣│販賣者│種類│地點│交易期間、│備註││號│對象││││次數及方法││├─┼───┼───┼───┼─────┼─────┼─────────┤│一│李立群│乙○○│一級毒│⒈台南市東│㈠九十二年│手機門號０九五六０││││（綽號│品海洛│豐路、北門│七月至十二│三０三八八號監聽記││││：祥子│因│路口公園國│月九日止約│錄（偵查卷第三六三││││）││小天橋下；│二十次。│至三六八、第三七三││││││⒉台南小東│㈡每小包五│、三八六頁）││││││路近南二中│百元至一千│││││││口。│元不等。││├─┼───┼───┼───┼─────┼─────┼─────────┤│二│郭嘉展│乙○○│一級毒│㈠台南市中│㈠九十二年│000000000││││（綽號│品海洛│山公園；│七月份至九│五號監聽記錄（警卷││││：台北│因│㈡台南市成│月，共約六│第一四三、偵查卷第│└─┴───┴───┴───┴─────┴─────┴─────────┘┌─┬───┬───┬───┬─────┬─────┬─────────┐│││仔）││功路與公園│次。│一八八、二一０、二││││甲○○││路口大遠百│㈡每次五百│二七頁）││││││百貨對面。│元至一千元││││││││不等。││├─┼───┼───┼───┼─────┼─────┼─────────┤│三│侯翰翔│乙○○│一級毒│台南市中山│㈠九十二年││││（即侯│（綽號│品海洛│公園│七月起至十││││ 金虎 ）│：雄仔│因││二月九日止│││││）│││，約十次。│││││甲○○│││㈡一千元一││││││││小包。││├─┼───┼───┼───┼─────┼─────┼─────────┤│四│石益華│乙○○│㈠一級│台南縣市黃│㈠自九十二│││││甲○○│毒品海│金拍檔保齡│年十一月間││││││洛因（│球館或黃金│起至十二月││││││乙○○│拍檔ＫＴＶ│九日止，約││││││與蔡淑│。│共同販賣海││└─┴───┴───┴───┴─────┴─────┴─────────┘┌─┬───┬───┬───┬─────┬─────┬─────────┐││││玲共同││洛因八次，││││││販賣）││另由乙○○││││││㈡二級││與甲○○共││││││毒品安││同販賣安非││││││非他命││他命約八次││││││（賴俊││。││││││吉與蔡││㈡一小包均││││││ 淑玲 共││五百至一千││││││同販賣││元不等。││││││）││││├─┼───┼───┼───┼─────┼─────┼─────────┤│五│林筆坤│乙○○│一級毒│台南市公園│㈠自九十二│││││（綽號│品海洛│北路與北門│年六月開始│││││：台北│因│路口台南二│，約七次。│││││仔）││中前│㈡每次五百││││││││至一千元。││└─┴───┴───┴───┴─────┴─────┴─────────┘┌─┬───┬───┬───┬─────┬─────┬─────────┐│六│杜良安│乙○○│一級毒│台南市裕農│㈠九十二年│││││（綽號│品海洛│路後甲圓環│十一月起至│││││：吉翔│因│及西門路小│十二月九日│││││仔）││北大賣場附│止，共約十│││││││近。│五次。│││││甲○○│││㈡每次一千││││││││元至二千元││││││││不等。││├─┼───┼───┼───┼─────┼─────┼─────────┤│七│江茂財│乙○○│一級毒│台南市中山│九十二年六│見江茂財警詢筆錄（│││││品海洛│公園附近│月間以NOKI│原審卷第一五一至一│││││因││A3315行動│五六頁）│││││││電話（見附││││││││表二編號五││││││││㈣）換取相││││││││當一千元價││││││││值毒品一小││└─┴───┴───┴───┴─────┴─────┴─────────┘┌─┬───┬───┬───┬─────┬─────┬─────────┐││││││包。││├─┼───┼───┼───┼─────┼─────┼─────────┤│八│林志明│乙○○│一級毒│台南市中山│九十二年六│見林志明警詢筆錄（│││（綽號│甲○○│品海洛│公園附近│月間以手機│原審卷第一四一至一│││吉翔仔││因││一支（附表│四七頁）│││）││││二編號五㈧││││││││所示）換取││││││││相當五百元││││││││至一千元之││││││││海洛因一小││││││││包。││└─┴───┴───┴───┴─────┴─────┴─────────┘附表二：
┌──┬───────┬──────┬─────────────────┐│編號│名稱│數量│內容│├──┼───────┼──────┼─────────────────┤│一│一級毒品海洛因│五十六包│合計淨重十六點四七公克、袋重十三點│││││八三公克，純度五七點三四％，純質淨│││││八三公克，純度五七點三四％，純質淨│││││重九點四四公克(詳偵查卷第九十二頁│││││鑑定通知書)│├──┼───────┼──────┼─────────────────┤│二│二級毒品安非他│七包（法務部│合計毛重四十四點六八公克、總淨重三│││命│調查局鑑定通│十二點一八公克，取零點四七公克檢驗││││知書編號二至│，餘淨重三十一點七一公克（詳原審卷││││八）│第一一一頁鑑定通知書）│├──┼───────┼──────┼─────────────────┤│三│電子磅秤│一台││├──┼───────┼──────┼─────────────────┤│四│分裝毒品塑膠袋│一包││└──┴───────┴──────┴─────────────────┘┌──┬───────┬──────┬─────────────────┐│五│行動電話及SIM│行動電話七支│㈠行動電話OKWAP163│││卡│SIM卡五張│序號：0000000000000│││││二七號│││││㈡行動電話NOKIA3210│││││序號：0000000000000│││││三七號│││││【㈠、㈡為甲○○所有】│││││㈢行動電話MOTOROLA3688│││││序號：0000000000000│││││二四│││││㈣行動電話NOKIA3315│││││江茂財換取毒品│││││序號：0000000000000│││││七五號│││││㈤行動電話NOKIA8250│││││杜良安贈與乙○○後由乙○○用於交│││││易毒品│└──┴───────┴──────┴─────────────────┘┌──┬───────┬──────┬─────────────────┐││││序號：0000000000000│││││三二號│││││㈥行動電話MOTOROLAV8088│││││序號：0000000000000│││││八八號│││││㈦行動電話MOTOROLALG│││││序號：0000000000000│││││三六│││││㈧行動電話一支│││││序號：0000000000000│││││九０號│││││林志明換取毒品【未扣案】│││││㈨SIM卡五張：│││││⒈電話號碼：0000000000號│││││⒉電話號碼：0000000000號│││││⒊電話號碼：0000000000號│││││⒋電話號碼：0000000000號│└──┴───────┴──────┴─────────────────┘┌──┬───────┬──────┬─────────────────┐││││⒌電話號碼：0000000000號│││││【編號⒌為甲○○所有】│├──┼───────┼──────┼─────────────────┤│六│分裝毒品辨識價│三包│黃色、白色、紅色各一包│││錢用標籤│││├──┼───────┼──────┼─────────────────┤│七│販毒贓款││新台幣四十一萬五千元，其中扣案七萬│││││一千二百元，三十四萬三千八百元未扣│││││案。│└──┴───────┴──────┴─────────────────┘附表三：
┌──┬───────┬───┬────────────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼───────┼───┼────────────────────┤│一│白粉│一包│法務部調查局鑑定通知書編號一，實際毛重十│││││三點零九公克，淨重十二點四三公克，驗餘淨│││││重十二點三六公克。│└──┴───────┴───┴────────────────────┘┌──┬───────┬───┬────────────────────┐│二│金戒指│一只││├──┼───────┼───┼────────────────────┤│三│金手鍊│一條││├──┼───────┼───┼────────────────────┤│四│金項鍊│一條││├──┼───────┼───┼────────────────────┤│五│金項鍊墜子│一只││├──┼───────┼───┼────────────────────┤│六│吸管│一根││├──┼───────┼───┼────────────────────┤│七│葡萄糖│一包││├──┼───────┼───┼────────────────────┤│八│注射海洛因用針│六支││││筒│││└──┴───────┴───┴────────────────────┘