裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第511號判決
裁判日期：民國93年06月11日
裁判案由：服務標章
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第五一一號
原告甲○○訴訟代理人 唐迪華 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同右訴訟代理人乙○○右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十二月六日經訴字第○九一○六一二九一九○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣訴外人美而美食品實業有限公司前於民國（下同）八十四年十月十九日以「美而美及圖」服務標章，作為其註冊第七五六八二號「美而美又美」服務標章之聯合服務標章(圖樣上之Ｒ經聲明不在專用之內)，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之餐飲速食店服務，向前經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為被告經濟部智慧財產局）申請註冊，嗣變更申請人為原告甲○○，經被告審查，認本件聯合服務標章圖樣上之中文「美而美」與據以核駁之註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章之中文近似，且均指定使用於同一或類似服務，應不予註冊，以九十一年八月八日聯合服務標章核駁第0000000號審定書為核駁之處分。原告不服，主張二服務標章不近似等理由，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、按「相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章者」不得申請註冊，固為商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款所明定。惟其適用應以兩標章構成近似為前提要件。次按改制前行政法院八十二年度判字第九二一號判決意旨略以：「．．．漢堡餐飲服務業中以『ＸＸ美Ｘ美』為名稱者甚多，如經被告核准註冊之『巨林美而美』、『美好美』、『瑞麟美兩美』、『瑞林美爾美』等服務標章，．．．，其服務標章上均有『美Ｘ美』字樣，該等字樣於餐飲業服務標章圖樣中為弱勢商標圖樣，而各服務標章於『美Ｘ美』之前多冠以惹人注意之『巨林』、『瑞麟』等字樣之主要部分以資區別」。是本案系爭標章「美而美及圖」與據以核駁標章「巨林美而美及圖」中文相較，雖有相同之「美而美」，惟「巨林」二字係足資區辨之主要部分，是兩標章難謂近似，此觀之改制前行政法院八十二年度判字第九二一號判決亦同此意旨。
㈡、又對商標某一定部分（主要部分）加以比對觀察，係為得到通體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同或近似，該商標即屬近似之商標。依最高行政法院九十一年度判字第五二三號判決意旨略以：「．．．本院判例固認商標圖樣是否近似之比對，應以主要部分為主，然其意旨在於主要部分之比較係為得通體觀察之正確結果之一種方法，非謂比較商標圖樣是否近似僅就主要部分比較，而置通體觀察於不顧」，因而判決「美國德州炸雞」商標與「德州德積」商標不構成近似。本案系爭標章「美而美」與「斑馬線條」設計圖案，無法分割，「斑馬線條」係整件標章之主要部分，此與據以核駁之「巨林美而美」標章相較，各自以「巨林」之文字與「斑馬線條」之圖案設計，足資區別，絕無近似之處。
㈢、另判斷弱勢商標是否近似，以「特取部分」為論斷，然此部分之形狀、大小或所在位置，只要存在就好，無需細究，並以通體觀察為準則，前開改制前行政法院八十二年度判字第九二一號判決意旨示之甚明。查據以核駁之「巨林美而美及圖」服務標章之中文係由左至右大小一致、一體橫書，其註冊後未按原圖樣使用，原告認為此變換使用之圖樣與原告註冊於相同服務之註冊第七六九四一號「美爾美」、註冊第七五七四一號「瑞麟美而美」構成近似，依當時商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第一款規定，對其提出申請撤銷，嗣經最高行政法院九十年度判字第一六五號、九十二年度判字第一三四號判決認為未構成近似。該二判決呈現之事實是本案據以核駁標章「巨林美而美」變換使用後，不論「巨林」所在位置為何，只要「存在」，就與「瑞麟美而美」、「美爾美」不構成近似，本件系爭標章「美而美及圖」之「斑馬線條」不但存在，且比前開改變使用後之「巨林」存在之位置重要且明顯，此與據以核駁標章「巨林美而美」相較，「斑馬線條」與「巨林」皆為足資區別之主要部分，明顯互異，以具有普通知識、經驗之一般商品購買人異時異地隔離觀察，於購買時施以普通所用之注意，在外觀、設色、文字之連貫唱呼更能輕易辨別。
㈣、查修正前商標法第五條規定「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別」，按「早安」、「您好」及「哈囉」為一般慣用之問候語，以之使用於早餐店之服務，難以讓一般商品購買人認識其為表彰商品之標幟，應屬不得申請註冊，惟被告仍核准註冊第一○七○九五號「早安！美而美」、註冊第一二四三五四號「您好！美而美」及註冊第一二四三五三號「哈囉！美而美」服務標章，姑勿論這樣之結合是否具特別顯著之特性，顯然判斷其彼此間不近似，仍應以「普通問候語」為依據。而系爭標章係「美而美」置於「斑馬線條」中之設計圖，斑馬線條為紅底黃斜線，色彩鮮艷、層次分明，相當搶眼，商標特別顯著之特性絕對優於前開「普通問候語」，且「斑馬線條」與「美而美」無法分割，難謂僅使用「美而美」而已，「斑馬線條」成為整件標章足資區別之主要部分，此與據以核駁「巨林美而美」相較，「斑馬線條」與「巨林」明顯互異，消費者並無將二標章誤認之虞，是本件被告就系爭服務標章為核駁之處分，顯屬違誤。
二、被告主張之理由：按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊標章者，不得申請註冊。」為商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款所規定。本件原告申請註冊服務標章圖樣上之「美而美」，與據以核駁之註冊第二二○九八號「巨林美而美」服務標章之中文相較，二者均有相同中文「美而美」三字，異時異地隔離觀察，有致一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之服務標章。且前者指定使用於餐飲速食店服務，與後者指定使用之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、飯店、餐廳等服務，應屬同一或類似服務，易使消費者誤認為同一或同系列標章，從而對其服務提供者產生混淆誤認之虞，自有首揭法條之適用。原告訴稱「美而美」乃其公司名稱及中文網址特取部份，且已具知名度一節，經核我國商標法採先申請註冊主義，本件標章係依商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定核駁，與其是否具知名度無涉。又所舉改制前行政法院八十二年度判字第九二一號判決意旨，核其圖樣與本案有間，且案情不同，基於商標、服務標章審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為本件標章應准予註冊之論據，併予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
理由
一、經查，訴外人美而美食品實業有限公司前於八十四年十月十九日以「美而美及圖」服務標章，作為其註冊第七五六八二號「美而美又美」服務標章之聯合服務標章(圖樣上之Ｒ經聲明不在專用之內)，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之餐飲速食店服務，向被告申請註冊，嗣變更申請人為原告甲○○，經被告審查，認本件聯合服務標章圖樣上之中文「美而美」與據以核駁之註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章之中文近似，且均指定使用於同一或類似服務，應不予註冊，以九十一年八月八日聯合服務標章核駁第0000000號審定書為核駁之處分等情，有註冊申請書及審定書等件為證，並為兩造所不爭執，堪認為實。
二、原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：「美而美」是其公司名稱特取部分、亦為中文網址特取名稱「美而美企業集團」、「美而美總部」之企業體簡稱、且於報章雜誌有多年、多篇幅之廣告、全省亦經營多家「美而美」早餐店、並善意勸導同業勿使用「美而美」，經於早餐事業不間斷使用「美而美」，早為社會大眾所熟知，消費者不致與其他標章混淆，況其與據以核駁服務標章圖樣相較，尚有中文「巨林」足資區別，系爭聯合服務標章亦有明顯之斜線圖樣可供區辨，異時異地隔離觀察，無使消費者產生混同誤認之虞云云。
三、本院判斷如下：
㈠、按同一人以同一標章圖樣，指定使用於類似服務，或以近似之標章圖樣，指定使用於同一服務或類似服務，應申請註冊為聯合服務標章，為商標法第七十七條準用第二十二條第一項所規定；
㈡、經查，本件聯合服務標章申請案係申請作為註冊第七五六八二號「美而美又美」服務標章之聯合服務標章，依原處分卷附商標權資料查詢表所示，該正服務標章業經被告評定其註冊為無效確定，並由被告於八十七年十二月一日公告有案，則本件聯合服務標章申請案已再無依附作為註冊第七五六八二號服務標章之聯合服務標章之可能，原告復未向原處分機關申請核准變更其服務標章之種類，與商標法第七十七條準用第二十二條第一項規定不符，自無核准其聯合服務標章申請註冊之餘地。
㈢、又服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，復為商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。而衡酌服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項定有明文。
㈣、另查，本件原告申請註冊之「美而美及圖」聯合服務標章縱無前述不得申請作為註冊第七五六八二號服務標章之聯合服務標章之問題，惟其圖樣予人主要印象在於「美而美」，與據以核駁註冊第二二０九八號「巨林美而美及圖」服務標章圖樣上之中文「巨林美而美」相較，均有相同之中文「美而美」，異時異地隔離觀察，以具普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，難謂無混同誤認之虞，應屬近似之服務標章。且前者指定使用於餐飲速食店服務，與後者核准延展註冊指定使用之小吃店服務，應屬同一或類似服務，亦有首揭法條之適用。從而，本件聯合服務標章之申請註冊，既不符商標法第七十七條準用第二十二條第一項規定，亦有同法第七十七條準用第三十七條第十二款之適用，自不得准予註冊。
㈤、至原告主張「美而美」係其公司名稱及中文網址特取部分，且已具知名度乙節，經核我國商標法係採先申請註冊主義，本件系爭聯合服務標章與據以核駁服務標章構成近似，已如前述，且本件係依商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定，為核駁之處分，與其是否具知名度無涉；無解於本件被告依商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定，為核駁處分之結論。又所舉前行政法院八十二年度判字第九二一號判決及經濟部訴願會經（八九）訴字第八九○八五四○八號訴願決定書之案例，核其圖樣與本件有別，案情亦異，尚不得比附援引，執為系爭聯合服務標章應准註冊之論據，併予敘明。
四、從而，被告依首揭規定，為核駁之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。另本件被告係以原告申請註冊商標有違商標法第三十七條第七款為由，為異議成立之處分，未就是否違反同法第三十七條第六款及第十二款為處分，該部分不在本院審理範疇，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十三年六月十一日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官帥嘉寶法官劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年六月十一日
書記官黃明和