裁判字號：最高法院87年台上字第2988號刑事判決
裁判日期：民國87年09月09日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十七年度台上字第二九八八號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年三月十二日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第四六六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第一○八○六、一二九八九號、八十四年度偵字第四四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回部分：
本件原判決認定 簡天德 與 張金蘭 共同基於意圖營利容留良家婦女與他人為猥褻或姦淫行為為常業之犯意，於民國八十二年間由簡天德出資新台幣（下同）十五萬元在台南市○○○路○段○○○號開設「南星休閒坊」（下稱「南星」），容留 林惠珍 等良家婦女與不特定顧客為猥褻或姦淫行為，並以之為常業，另簡天德復於八十三年五月二十日起，出資二十五萬元僱用上訴人乙○○為經理在台南市○○路○段○○○號九樓，經營「 喬美 護膚指油壓中心」（下稱「喬美」），於八十三年八月廿一日邀上訴人甲○○入股，由其出資二十萬元，共同基於意圖營利容留良家婦女與他人為猥褻或姦淫行為為常業之犯意，在店內容留良家婦女 陳貴暖 、 陳秀蓉 等人與不特定男客為猥褻行為之色情按摩或姦淫，猥褻按摩每一節四十分鐘，每一節代價八百元，經營者抽四百元。姦淫每次二千元，經營者抽得八百元或七百元，並以此為常業。嗣於八十三年八月十八日下午九時四十分許，先在「喬美」查獲陳貴暖與不詳姓名之男客為姦淫行為，再於同年九月九日下午七時許，經台灣台南地方法院檢察署檢察官指揮員警在「喬美」、「南星」等處搜索，分別在「喬美」當場扣得保險套五包、單記紙十三張、筆記簿冊五本，在「南星」當場扣得潤滑劑一瓶、保險套十五個、號碼籤十一個、號碼單六十八張、筆記本三本，並查獲林惠珍與客人闢室為色情按摩，復於八十三年九月二十一日晚上八時二十分許，經台灣台南地方法院檢察署檢察官指揮員警在「喬美」查獲陳秀蓉與莊清𠯒為姦淫行為等情，因而撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，改判論處甲○○共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令，且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。原判決依憑上訴人甲○○及共同被告簡天德之供述認定甲○○有本件之犯行。然卷查簡天德於偵查中供稱：「（甲○○有否出資）有的，他出了二十萬元，我出資二十五萬元，是『喬美』這一家。」於第一審供稱：「甲○○出資二十萬元」、「南星他未投資，他只投資喬美」。甲○○於偵查中供稱：「（喬美你出資多少錢）二十萬元。」「（南星有無出資）沒有。」各等語（見八十三年度偵字第一○八○六號卷第九十四頁背面、第九十五頁、第一審卷第六十頁正面）。如果無訛，則甲○○係於何時投資喬美護膚指油壓中心，其所投資之二十萬元是否包括南星休閒坊在內，仍有欠明瞭，原審未詳加查明，遽憑此而認定甲○○之犯行包括與張金蘭、簡天德共犯在南星休閒坊容留良家婦女與人姦淫為常業部分，已有證據上之理由矛盾。又證人陳貴暖於警訊時證稱：「代價是按摩費新台幣八百元，進一步姦淫是四百元，總計新台幣一千二百元正，按摩費是老闆與我平分，與客人姦淫獲利四百元是我獨得」（見○六○號警卷第一頁背面）。證人陳秀蓉於警訊時證稱：「因為公司規定客人只要進入房間內，價錢新台幣二千元，包括按摩、性交、洗澡，時間為一小時以內，超過一小時要另外加錢」、「我與休閒坊係六、四分帳，即二千元公司抽取八百元」（見六○八號警卷第六頁背面、第七頁）。原判決理由內引用該二證人於警訊中證言而其事實欄則記載認定上訴人圖利情形為色情按摩每小時代價八百元，抽取四百元，姦淫每次二千元，抽取七百元，亦與卷存資料不盡相符，難謂為適法。㈡、所謂想像競合犯，係指刑法第五十五條前段所定「一行為而觸犯數罪名」之情形而言。所謂常業犯，則指以犯罪為日常之職業，賴以為生而言，其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，在立法上予以擬制，定為一罪。故就常業犯本身而言，應不發生想像競合犯之問題。又刑法第二百三十一條第三項所稱以犯該條前二項之罪為常業，固不以犯圖利引誘、容留良家婦女與人姦淫及圖利使人為猥褻行為二者為必要，但如基於常業之犯意而有該二者之行為，則後者低度行為應為前者高度行為所吸收，僅應論以意圖營利引誘或容留良家婦女與他人姦淫為常業一罪。原判決既認定上訴人甲○○基於意圖營利容留良家婦女與他人姦淫及使人為猥褻之犯意，在其出資經營之店內容留良家婦女與不特定男客為猥褻行為之色情按摩或姦淫，從中收款圖利，並以之為常業。乃竟論其係一行為觸犯意圖營利容留良家婦女與他人姦淫為常業，及意圖營利使人為猥褻行為為常業二罪名，依想像競合犯之規定論處，自有未合。㈢、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴上訴人甲○○與簡天德等係自八十三年五月二十日起，在「喬美」容留良家婦女 莊文玲 、陳貴暖、陳秀蓉等人與他人姦淫為常業，有卷附之起訴書可稽。而原判決認定上訴人甲○○係於八十三年八月二十一日起出資二十萬元入股「喬美」，始容留良家婦女陳貴暖、陳秀蓉等人與他人為色情按摩之猥褻行為或姦淫為常業，並未於理由內說明何以與起訴書為不同之認定，且就檢察官起訴容留良家婦女莊文玲與他人姦淫部分，未予判決，難謂適法。又其意圖營利使人為猥褻行為為常業及與簡天德、張金蘭等共犯在「南星」容留良家婦女與人姦淫部分之犯行，未據起訴，何以得併予審判，理由內亦無說明，亦有可議。㈣、原判決認定甲○○意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪，但究竟憑何證據認定其為常業犯，未於理由內說明，尚嫌理由欠備。甲○○上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
上訴駁回部分：
查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件上訴人乙○○因妨害風化案件，經原審判決後，於八十六年三月十九日送達於乙○○由其同居人（兄）潘○發收受，有送達證書附卷可按，其上訴期間即令扣除在途期間二日，截至同年三月三十一日亦已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日、或其他休息日，乃乙○○竟至八十六年四月一日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年九月九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年九月十六日
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