裁判字號：最高法院87年台上字第2993號刑事判決
裁判日期：民國87年09月09日
裁判案由：殺人未遂等
最高法院刑事判決八十七年度台上字第二九九三號
上訴人甲○○選任辯護人 吳漢成 律師右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十七年六月十日第二審更審判決（八十七年度上重更㈠字第三四號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第六五八、一一四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於首謀以犯罪為宗旨之結社及殺人未遂部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分（即首謀以犯罪為宗旨之結社及殺人未遂部分）：本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「 濟公 」），曾因殺人未遂罪，經臺灣高等法院判處有期徒刑七年一月，於民國八十二年三月三十一日執行完畢。其於七十九年六月間假釋出獄後，在台北市某處復起意首謀發起籌組以犯罪為宗旨之結社「天道盟濟公會」之組織，並由 高寶勝 擔任行動組組長，在台北縣三重市○○○路○○○巷○號等地以經營賭場為其經濟來源。上訴人於八十五年八月十八日凌晨三時許，在台北市○○區○○街○○○號五樓紅花閣餐廳內因友人 許文旭 舉辦宴席時，適鄰右廂房亦有相識之 呂榮輝 、 周武松 、 王來成 、 鄭啟揚 、 張立信 、 黃德明 、 陳忠憲 （黃德明、陳忠憲另由台灣台北地方法院檢察署偵辦）等人聚宴，雙方互相往來敬酒，惟許文旭、黃德明二人於敬酒之際發生口角，互相放話要給對方好看；迨至凌晨三時三十分許，上訴人等憤而付帳先行離開餐廳，並立刻前往附近之某清茶館，向在該清茶館內聚會泡茶之手下 賴建樺 、高寶勝二人（另由台灣台北地方法院檢察署偵辦）及友人 張文仁 、 黃清源 、 蘇仁村 、 杜文雄 等人告知前開紛爭，並基於與賴建樺、高寶勝共同殺人之犯意，邀賴建樺、高寶勝帶槍同往火拼，賴建樺、高寶勝二人遂各帶一把具殺傷力之德國SIGARMSINC廠製制式九ｍｍ半自動手槍一支（含彈匣一個）、制式九ｍｍ子彈十二顆，一同前往紅花閣餐廳火拚；於同日凌晨四時十分許，上訴人、賴建樺、高寶勝等人抵達紅花閣餐廳樓下時，恰遇陳忠憲、鄭啟揚、張立信扶持酒後之黃德明，及經黃德明召來助勢之 黃崇榕 （另由台灣台北地方法院檢察署偵辦)等人，正在招攔計程車，上訴人即上前與黃德明議論並進而發生拉扯，於拉扯間，黃崇榕突由腰際拔出具殺傷力之仿美製SMITHWESSON廠之口徑○‧三八吋轉輪手槍製造之改造手槍一把（內有子彈五顆)，並在黃德明之示意下，朝上訴人一方人馬開槍射擊，賴建樺、高寶勝見狀乃基於上訴人前開火拚之意旨，均基於殺人之故意即刻從身上拔槍朝他方人馬之黃崇榕、鄭啟揚、黃德明、陳忠憲等人反擊濫射，黃崇榕計射擊四發，賴建樺、高寶勝則分別射擊七發，致黃崇榕身中六槍，受有右下腹子彈射入傷合併子彈儲血骨盆腔、右肩子彈貫通傷、右上及上腹部至左腹背腰部兩槍子彈貫通傷、合併胃貫通傷、胰臟裂傷、橫結腸及左結腸多處子彈貫通傷、左臂射裂傷、急性腹內出血及糞便外溢、左右前臂子彈貫通傷等槍傷；鄭啟揚則左頸脖部中一槍；黃德明、陳忠憲閃避得宜，未被擊中，另在對街路旁即廣州街、西昌街口設攤販賣宵夜、早點之 黃雅惠 及在該攤位用膳之 張朝欽 則遭流彈擊中，黃雅惠因而受有左下肢槍傷一處，張朝欽則受有左下肢槍傷合併脛骨粉碎性骨折等槍傷；上訴人與黃德明等人即乘混亂之際各自逃竄，黃崇榕隨即經陳忠憲、張立信送台北市私立慶生醫院急救始倖免一死，鄭啟揚則另經許家碩送國泰醫院急救亦始倖免於難，而黃雅惠、張朝欽則分別經警送醫急救（其二人傷害部分未據告訴），並經警在當場查獲黃崇榕所使用之○‧三八吋口徑轉輪之改造手槍一把(內有擊發後之彈殼四顆、實彈一顆、另彈殼十四個分屬二把手槍所擊發）；嗣經警循線逮捕高寶勝，並起出前開作案SIGARMSINC廠製制式九ｍｍ半自動手槍一支（含彈匣一個）、制式九ｍｍ子彈五顆（其中經鑑驗已試射四顆），並另外扣得具殺傷力之美製史密斯制式九○手槍（含彈匣一個，非本案所用），再循線將上訴人拘捕到案，復循線查獲賴建樺所持有後交予黃清源非法寄藏（另案由台灣台北地方法院檢察署偵辦）於台北市○○路底第一號水門外之溜冰場入口處鐵樹盆栽泥土中之前開火拚用之SIGARMSINC廠製制式九ｍｍ半自動手槍一支（含彈匣一個）、制式九ｍｍ子彈四顆（其中經鑑驗已試射三顆）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人首謀以犯罪為宗旨之結社（累犯）及共同殺人未遂(累犯)罪刑（另論處上訴人參與以犯罪為宗旨之結社累犯罪刑部分，因不得上訴於第三審，理由後敍），固非無見。惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實欄認定記載上訴人於七十九年六月間假釋出獄後，在台北市某處起意首謀發起籌組以犯罪為宗旨之結社「天道盟濟公會」之組織云云，惟上訴人則否認其事，原判決理由欄雖說明高寶勝證述上訴人擔任濟公會會長，平常出入均有小弟隨護等情，但未詳予說明其憑以認定上訴人於上開時地首謀籌組犯罪結社之證據及理由，難謂無判決理由不備之違法。又原判決對於上訴人首謀發起籌組以犯罪為宗旨之結社「天道盟濟公會」後，該結社是否成立，其組織架構及參與人員如何？未詳加調查而為明確之認定，亦不足為適用法律之依據。㈡、當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如與待證事實有重要關係，而法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。原判決認定賴建樺、高寶勝二人係上訴人之手下，上訴人基於共同殺人之犯意，邀該二人帶槍同往火拼，賴建樺、高寶勝二人遂各帶一把具殺傷力之手槍同往紅花閣餐廳火拼。惟在警訊中高寶勝供稱：「當時賴建樺持一支九○手槍，他又另交給我一支九○手槍。」（見八十五年度偵字第二六七七二號偵查影印卷第九頁背面）；賴建樺則供稱伊是芳明館黃清源身旁兄弟，伊開槍後害怕，所以找伊老大黃清源商量，而於當日和黃清源將該槍掩埋藏匿等語（見第一審卷第六十五、六十六頁正面）。證人 李成輝 在台灣岩灣技能訓練所警訊時證稱：當時伊也在清茶館內，上訴人來說其與 神經明 等幫派份子在紅花閣起衝突，當時在場之黃清源拿了二支九○手槍，各交一支給賴建樺、高寶勝，其三人並與上訴人同往紅花閣處理等語（見台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第六五八號偵查卷第十頁背面）。如果均無訛，則賴建樺是否為上訴人之手下即非無疑，而黃清源何以交付槍支﹖與本件有無共犯之關係﹖即有待究明。上訴人聲請傳訊證人高寶勝、賴建樺、黃清源、李成輝等人作證予以釐清（見原審更審卷第四三、四四、四五頁），原審既未裁定駁回上訴人之聲請，亦未予以傳訊調查或於判決說明不予調查之理由，其所踐行之訴訟程序，難謂非違法。㈢、公訴意旨謂上訴人持有子彈部分係犯刑法第一百八十七條之罪，原審認係成立修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，而變更檢察官之起訴法條，但未說明變更之理由，亦有判決不備理由之違法。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（即參與以犯罪為宗旨之結社部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人參與以犯罪為宗旨之結社部分，原審係依刑法第一百五十四條前段論處參與以犯罪為宗旨之結社（累犯）罪刑，該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年九月九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年九月十五日