臺灣高等法院臺南分院108年度侵上訴字第488號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年侵上訴字第488號刑事判決

裁判日期：民國108年06月18日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度侵上訴字第488號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告林弘平上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院107年度侵訴字第19號，中華民國108年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度撤緩偵字第37號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○（下稱被告）明知代號0000甲000000之女子（民國00年生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）為未滿14歲之女子，仍基於與未滿14歲之人為猥褻之犯意，於民國102年8月22日22時許，在其位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號之25A之住處內，以裸身相互擁抱之方式，為猥褻之行為。因認被告涉犯刑法第227條第2項對於未滿14歲女子為猥褻罪嫌。
二、原判決意旨略以：
(一)被告前因涉犯公訴意旨所指犯罪事實，經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以103年度偵字第65號為緩起訴處分確定（下稱甲緩起訴處分），嗣被告未履行緩起訴附帶條件，經該署檢察官於104年11月23日以104年度撤緩字第275號撤銷甲緩起訴處分；復經偵查後，再經該署檢察官以105年度撤緩偵字第21號為緩起訴處分（下稱乙緩起訴處分），嗣被告又未履行乙緩起訴處分附帶事項，又經該署檢察官以107年度撤緩字第15號撤銷乙緩起訴處分，並於107年6月7日以107年度撤緩偵字第37號提起本件公訴，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、甲、乙緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、起訴書可查。
(二)惟檢察官撤銷甲緩起訴處分書，經分別囑託彰化縣警察局北斗分局海豐派出所、雲林縣警察局臺西分局橋頭派出所送達被告戶籍地「彰化縣○○鄉○○村0鄰○○巷00弄00號」及其於偵查中陳報之居所「雲林縣○○鄉○○村○○路OOO之OOO」，因未獲會晤被告本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，乃以寄存送達方式，分別於104年12月8日、104年11月30日寄存於上開二址轄區所屬之海豐派出所、橋頭派出所，並製作送達通知書，然戶籍地「彰化縣○○鄉○○村0鄰○○巷00弄00號」建物已拆除，送達時為廢棄空地，經警方立告示牌黏貼於上，「雲林縣○○鄉○○村○○路OOO之OOO」則經警方黏貼於該址前方設有「雲林縣○○鄉○○村○○路OOO之OO」門牌之門柱上，但被告實際上均未前往派出所領取該文書，有相關函文可查。被告戶籍地建物既已拆除，現場以肉眼即可辨識為非可供人長期居住使用之廢棄空地，顯可推知被告主客觀上應均無久住該地之意思及事實，而「雲林縣○○鄉○○村○○路OOO之OOO」固為被告於檢察官作成甲緩起訴處分前偵查中所陳報之居所，但被告陳報該居所之時間與前開撤銷甲緩起訴處分書寄存送達之日期，已間隔1年1月有餘，本難認定被告於警方寄存送達時仍居住在該處；參照雲林縣警察局臺西分局函覆之職務報告及現場照片，警方曾於107年7月25日實地前往「雲林縣○○鄉○○村○○路OOO之OO（職務報告誤載為375之25）」查訪，該住戶表示已居住7年，不認識被告，房東則表示「雲林縣○○鄉○○村○○路OOO之OOO」與「雲林縣○○鄉○○村○○路OOO之OO」門牌共用，被告為先前住戶，早已搬離；又雲林地檢署檢察官於撤銷甲緩起訴處分後，曾電聯被告經確認送達地址，被告於105年2月25日之期日遵期到庭，並陳報現居所為「雲林縣○○鄉○○村○○00號」，亦有雲林地檢署檢察官辦案進行單、點名單、訊問筆錄（撤緩偵21號卷第6頁、第8頁至第11頁）可查。足徵被告之原住居所已變更，非應為送達之處所，自不得對於該二處所為寄存送達，而遍查卷內並未見雲林地檢署檢察官於職權查知被告住居所變更後，以任何方式寄送上開撤銷甲緩起訴處分書正本與被告，被告於105年2月24日、105年6月22日均遵期到庭，亦未當庭交付，是本件檢察官撤銷甲緩起訴處分，逕向已非被告住居所、事務所或營業所之「彰化縣○○鄉○○村0鄰○○巷00弄00號」、「雲林縣○○鄉○○村○○路OOO之OOO」二址為送達，依職權查明被告現居所後，亦未再為合法送達，足徵上開撤銷甲緩起訴處分書並未合法送達於被告，無從起算被告再議之期間，該撤銷緩起訴處分並未確定。檢察官後續固另為乙緩起訴處分並再行撤銷之，仍難認得以治癒上開撤銷甲緩起訴處分書未經合法送達於被告之瑕疵。
(三)上開撤銷甲緩起訴處分既尚未確定，檢察官就同一案件提起公訴，依前揭說明，其起訴程式顯已違背規定，應依刑事訴訟法第303條第1款之規定，為公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
三、檢察官上訴意旨略以：
(一)被告就其所涉本案犯罪事實，前於偵查時向檢察官陳明其住所為「彰化縣○○鄉○○村0鄰○○巷00弄00號」（即被告之戶籍地）；居所為「雲林縣○○鄉○○村○○路OOO之OOO」，此後被告並未以言詞或具狀陳明其住所變更。嗣該署將撤銷甲緩起訴處分書正本分別囑託彰化縣警察局北斗分局海豐派出所、雲林縣警察局臺西分局橋頭派出所送達被告前揭戶籍地、住所地，因不獲會晤應受送達人（即被告），亦無受領之同居人或受僱人，乃將撤銷緩起訴處分書正本，分別於104年12月8日、104年11月30日寄存於上開二址轄區所屬之海豐派出所、橋頭派出所，並製作送達通知書，以為送達，其寄存送達應屬合法。而寄存送達為擬制之送達方法，並不以受送達人到寄存之自治或警察機關領取文書為要件，換言之，「應受送達人究於何時前往領取應送達文書，或並未前往領取，於送達之效力並無影響。原審雖以警方曾於107年7月25日實地前往「雲林縣○○鄉○○村○○路OOO之OO」查訪，該住戶表示已居住7年，不認識被告，房東則表示「雲林縣○○鄉○○村○○路OOO之OOO」與「雲林縣○○鄉○○村○○路OOO之OO」門牌共用，被告為先前住戶，早已搬離；又雲林地檢署檢察官於撤銷甲緩起訴處分後，曾交辦以被告留存之行動電話電聯被告，確認送達地址，被告於105年2月25日之期日遵期到庭，並陳報現居所為「雲林縣○○鄉○○村○○OO號」，而認定被告原住居所已變更，非應為送達之處所，不得對於該處所為寄存送連。然被告固於105年2月25日到庭變更其居所，警方也曾於107年7月25日至「雲林縣○○鄉○○村○○路OOO○OO」查訪被告未遇，然撤銷上開甲緩起訴處分書已分別於104年11月30日、12月8日完成寄存送達，綜觀卷內資料，於前揭寄存送達期日前，並無該署檢察官職權查知或被告主動告知、聲請變更居所地為「雲林縣○○鄉○○村○○OO號」之事證，且警方於107年7月25日至「雲林縣○○鄉○○村○○路OOO○OO」查訪被告，已間隔前揭寄存送達期日2年6月有餘，自不得逕認被告於前揭寄存送達期日前已搬離「雲林縣○○鄉○○村○○路OOO○OO」居處，是撤銷上開甲緩起訴處分書分別於104年11月30日、12月8日寄存送達之翌日起算10日，經過10日期間發生送達之效力。準此，檢察官於撤銷上開甲緩起訴處分經偵查後，再於105年6月23日以105年度撤緩偵字第21號為乙緩起訴處分。嗣被告未履行上開事項，又經該署檢察官於107年1月12日以107年度撤緩字第15號撤銷乙緩起訴處分，並由該署檢察官於107年6月7日以107年度撤緩偵字第37號提起本件公訴，顯已逾刑事訴訟法第256條之1第1項規定7日聲請再議之法定期間，檢察官本件提起公訴，洵屬依法有據。原審認甲緩起訴處分未經合法撤銷，檢察官係就同一案件提起公訴，其起訴程式違背規定云云，而為公訴不受理之判決，容有違誤等語。
(二)另撤銷緩起訴處分，祇須對外表示即屬有效（參考司法院院字第2550號解釋）。又所謂「對外表示」，僅要檢察官於緩起訴期間屆滿前，就其撤銷緩起訴處分之內部意思決定明確表達於外部，即足當之，送達撤銷緩起訴處分書正本，僅屬其方法之一，如將撤銷緩起訴處分書意旨公告於檢察機關牌示處，自亦屬之。倘若公告在先，送達在後，即應以公告時為生效時。至於被告接受撤銷緩起訴處分書正本後，得依刑事訴訟法第256條之1第1項，於7日內聲請再議；及檢察官須俟該撤銷緩起訴處分確定後，始得繼續偵查或起訴，要屬另外問題（最高法院102年度台非字第332號判決意旨參照）。
而該署檢察官於104年11月23日以104年度撤緩字第275號撤銷甲緩起訴處分，該撤銷緩起訴處分對外公告日期為104年11月25日，有該署公告作業查詢結果1紙在卷可憑，是該撤銷甲緩起訴處分於緩起訴期間屆滿前，即已對外公告生效，則檢察官於該撤銷甲緩起訴處分確定後，對被告繼續偵查、為乙緩起訴處分、撤銷乙緩起訴處分及提起本件公訴等，於法均無不合。原審認撤銷甲緩起訴處分書並未合法送達於被告，無從起算被告再議之期間，該撤銷緩起訴處分並未確定，檢察官後續另為乙緩起訴處分並再行撤銷，仍難認得以治癒上開撤銷甲緩起訴處分書未經合法送達於被告之瑕庇，容有誤會。
(三)因認原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361條提起上訴，上訴請求撤銷原判決等語。
四、檢察官上訴並無理由，茲說明理由如下:
(一)按案件有曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背第260條之規定再行起訴者之情形者，應諭知不受理之判決；又不受理之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第4款及第307條分別定有明文。次按被告於緩起訴期間內，有違背刑事訴訟法第253條之2第1項各款應遵守或履行事項之情形者，檢察官得依職權撤銷原處分，繼續偵查或起訴；檢察官依刑事訴訟法第253條之3規定為撤銷緩起訴，應製作處分書敘述其處分之理由，並應以正本送達於告訴人、告發人、被告及辯護人；被告接受撤銷緩起訴處分書後，得於7日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議，刑事訴訟法第253條之3第1項第3款、第255條第1項、第2項、第256條之1第1項亦有明文。考其立法意旨，乃「撤銷緩起訴處分」性質上屬檢察官之處分行為，事關被告之權益，除應使被告知悉此一攸關權益之處分理由，亦「應賦予被告就檢察官撤銷緩起訴處分有聲明不服之救濟機會」。準此，被告經檢察官為緩起訴處分確定，於緩起訴期間內，有法定列舉之撤銷原緩起訴處分之情形者，檢察官固得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴（或聲請簡易判決處刑），惟其起訴（或聲請簡易判決處刑）仍應受同法第255條第1項、第2項規定之限制，以該撤銷緩起訴處分書合法送達被告為前提，如該撤銷緩起訴處分書未依法送達被告，則再議期間亦無從起算，該撤銷緩起訴處分即處於尚未確定之狀態，與原緩起訴處分未經撤銷無異。故檢察官如未踐行上開法定撤銷緩起訴處分程序，其後就同一事實（即同一被告之事實上同一案件）逕行起訴或聲請簡易判決處刑，應視其原緩起訴期間已否屆滿，而依法處理；①如原緩起訴期間尚未屆滿，因其起訴（或聲請簡易判決處刑）係違背刑事訴訟法第253條之3第1項第3款以原緩起訴處分已經合法撤銷為前提之規定，應認其起訴（或聲請簡易判決處刑）之程序違背規定，依同法第303條第1款之規定，諭知不受理之判決；②於原緩起訴期間已屆滿，應認其起訴（或聲請簡易判決處刑）違反「緩起訴期滿未經撤銷，而違背第260條之規定再行起訴」，依同法第303條第4款之規定，諭知不受理之判決，始為適法（最高法院100年度台非字第46號、第78號、96年度台非字第232號判決參照）。
(二)本案撤銷甲緩起訴處分書尚未合法送達於被告，再議期間無從起算，難認撤銷甲緩起訴處分已確定生效：
1、按關於刑事訴訟之送達文書，準用民事訴訟法之規定，刑事訴訟法第62條定有明文。又「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。」、「送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。」民事訴訟法第136條第1項、第138條第1項分別定有明文。是上開民事訴訟法第138條第1項規定之寄存送達，限於不能依同法136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達，此有最高法院64年台抗字第481號判例、93年度台上字第2460號判決可資參照。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，且變更為其權利，於法亦無陳報之義務，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。固然，刑事訴訟法第55條第1項前段規定：被告為接受文書之送達，應將其住所、居所或事務所向法院或檢察官陳明。然揆諸同法第57條規定：應受送達人雖未陳明送達處所，而其住所、居所或事務所為書記官所知者，亦得向該處送達之；第59條規定：
被告住、居所、事務所及所在地不明者，得為公示送達，足見被告未陳明受送達處所，並不因此解免法院、檢察官應合法送達訴訟文書之義務，亦殊無逕以被告遷移住居處所不為陳報，擬制其捨棄意見陳述權利之理。且被告於檢察官偵訊時雖已陳述其現居地址，惟倘若被告其後已遭另案發布通緝，或外國籍被告已遭遣送出國，則於此情形下，將文書送達其原先所陳述之現居地址，顯難認為已合法送達。準此，寄存送達之前提須對應受送達人之實際住居所、事務所或營業所為送達，法院仍應審究寄存送達是否為受送達人之實際居住地（臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第29號討論意見結論，亦同此見解）。
2、經查，本案檢察官所為撤銷甲緩起訴處分書，係分別送達被告戶籍地「彰化縣○○鄉○○村0鄰○○巷00弄00號」及其於偵查中陳報之居所「雲林縣○○鄉○○村○○路OOO○OOO」二址，因未獲會晤被告本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，乃以寄存送達方式，分別於104年12月8日、104年11月30日寄存於上開二址轄區所屬之海豐派出所、橋頭派出所，並製作送達通知書，有送達證書暨照片存卷可查（該署104年度撤緩字第275號卷第11至15頁），是以系爭撤銷甲緩起訴處分書是否發生合法送達之效力，應視被告於104年11、12月間戶籍地及居住地是否在該處為斷。然被告涉犯本案時之戶籍地「彰化縣○○鄉○○村0鄰○○巷00弄00號」建物已拆除，送達時為廢棄空地，經警方立告示牌黏貼於上；「雲林縣○○鄉○○村○○路OOO○OOO」則經警方黏貼於該址前方設有「雲林縣○○鄉○○村○○路OOO○OO」門牌之門柱上，有彰化縣警察局北斗分局107年7月31日北警分偵字第1070016586號函附職務報告、照片及送達證書等在卷可稽（原審卷第43至49頁），顯然被告於該署檢察官送達撤銷假緩起訴處分書時，其現實無法居住該戶籍地址而無從送達。次刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138條第1項之規定，該條項所稱之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，且變更為其權利，於法亦無陳報之義務，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。經查雲林地檢署檢察官於撤銷甲緩起訴處分後，曾電聯被告確認應送達地址，被告並於105年2月25日之期日遵期到庭，並陳報現居所為「雲林縣○○鄉○○村○○OO號」，有雲林地檢署檢察官辦案進行單、點名單、訊問筆錄（撤緩偵21號卷第6頁、第8頁至第11頁）可考。固然被告經本院詢及其變更居所地之時間，亦因時間久遠，無從記憶何時從「雲林縣○○鄉○○村○○路OOO○OOO」搬遷至「雲林縣○○鄉○○村○○00號」之址，而陷於未明。惟被告供稱在收到該署檢察官107年度撤緩偵字第37號起訴書前，均未曾收受該署檢察官撤銷甲、乙緩起訴處分書（本院卷第67頁）。而警方曾於107年7月25日實地前往「雲林縣○○鄉○○村○○路OOO之25」查訪，該住戶表示已居住7年，不認識被告，房東亦表示「雲林縣○○鄉○○村○○路OOO○OOO」與「雲林縣○○鄉○○村○○路OOO○OO」門牌共用，被告為先前住戶（375之25A），早已搬離；被告並未領取寄存該管區派出所之甲撤銷緩起訴處分書各節，亦有雲林縣警察局臺西分局107年7月27日雲警西偵字第1070009435號函附職務報告、照片等在卷足憑（原審卷第37至43頁），均足徵被告原陳明「雲林縣○○鄉○○村○○路OOO○OOO」居所已變更，非應為送達之處所，被告也確實未曾收受該署檢察官前揭甲撤銷緩起訴處分書，遍查卷內亦未見雲林地檢署檢察官於職權查知被告住居所變更後，以任何方式再次寄送上開撤銷甲緩起訴處分書正本與被告。甚且，被告於105年2月24日、105年6月22日均遵期到庭，亦當庭交付，則本件檢察官撤銷甲緩起訴處分，逕向已非被告住居所、事務所或營業所之「彰化縣○○鄉○○村0鄰○○巷00弄00號」、「雲林縣○○鄉○○村○○路OOO○OOO」二址為送達，依職權查明被告現居所後，亦未再為合法送達，均難認上開撤銷甲緩起訴處分書已合法送達於被告，是該處分再議期間無從起算，即難認撤銷甲緩起訴處分已確定生效。
(三)雖該署檢察官於104年11月23日以104年度撤緩字第275號撤銷甲緩起訴處分，並於104年11月25日將該撤銷緩起訴處分對外公告，有該署公告作業查詢結果1紙在卷可憑，固已產生檢察官不得再撤銷或變更原處分之羈束力，然仍難於法無明文規定之情形下，逕認書面之撤銷緩起訴處分無須送達被告，而僅得以公告之方式即可發生撤銷原緩起訴處分之效力。蓋刑事訴訟法第253條之3第1項第3款、第255條第1項、第2項、第256條之1第1項規定之立法意旨，乃慮及撤銷緩起訴處分性質上既屬檢察官之處分行為，事關被告之權益，除應使被告知悉此一攸關權益之處分理由，亦應賦予被告就檢察官撤銷緩起訴處分有聲明不服之救濟機會。此乃最高法院101年度台非字第67號、100年度台非字第182號、100年度台非字第363號等刑事判決意旨指明「倘撤銷緩起訴之處分書，未合法送達於被告，該撤銷緩起訴之處分，難認已經確定生效，與未經撤銷原緩起訴處分無異，……。」準此，本案檢察官撤銷甲緩起訴處分書既未合法送達被告，即無從起算被告再議之期間，該撤銷緩起訴處分並未確定，即與未經撤銷原緩起訴處分無異。檢察官上訴意旨以甲撤銷緩起訴處分書，已合法送達被告，縱認未經合法送達，也因該撤銷緩起訴處分業經公告之方式而發生撤銷原緩起訴處分之效力云云，並不足採，其上訴自無理由。至檢察官後續固另為乙緩起訴處分並再行撤銷之，仍難認得以治癒上開撤銷甲緩起訴處分書未經合法送達於被告之瑕疵，亦附此敘明。
五、原判決撤銷之理由：
(一)管轄錯誤、不受理、免訴之判決均為程序判決，惟如原因併存時，除同時存在無審判權及無管轄權之原因，應諭知不受理之判決，及同一案件重行起訴，且先起訴之案件已判決確定時，後起訴之案件應為免訴判決等情形外，以管轄錯誤之判決優先於不受理判決，不受理判決優先於免訴判決而為適用。又同為訴訟條件欠缺之不受理判決，必也不合於刑事訴訟法第303條第2款至第7款所列舉之程序違背規定者，始有第1款概括規定之適用，而以數個程序違背規定為競合之欠缺時，應以不適法理由程度較重者予以裁判（最高法院101年度台上字第2301號刑事判決參照）。
(二)原審以檢察官撤銷甲緩起訴處分書送達被告不合法，而逕行就同一案件對被告提起公訴，遂以其起訴程序應屬違背規定為由，依刑事訴訟法第303條第1款之規定，判決公訴不受理，固非無見。惟查，本案甲緩起訴處分係經告訴人同意（雲林地檢103年度偵字第65號卷第28頁），依刑事訴訟法第256條第1項但書規定，告訴人不得聲請再議，是甲緩起訴處分自作成時即103年10月27日確定，並於緩起訴期間2年即105年10月26日期滿。則本案檢察官除撤銷甲緩起訴處分書送達被告不合法之外，又係於緩起訴處分期滿後，始對被告以同一犯罪事實提起公訴，復查無同法第260條第1款或第2款情形之一，本件對被告同一事實提起公訴，顯另具有同法第303條第4款規定之情形。揆諸上開說明，應優先適用同法第303條第4款之規定，詎原審逕適用同法第303條第1款概括規定諭知公訴不受理，適用法規顯有錯誤，檢察官之上訴雖無理由，惟原審判決既有上開違誤，本院自應予撤銷改判如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第372條、第364條、第303條第4款，判決如主文。
中華民國108年6月18日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官林福來法官王慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐振玉中華民國108年6月18日