裁判字號：臺灣高等法院102年聲再字第37號刑事裁定
裁判日期：民國102年02月22日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事裁定102年度聲再字第37號再審聲請人即受判決人 林駿昇 選任辯護人 趙培宏 律師
邱任晟 律師上列聲請人因貪污治罪條例等案件，對於本院100年度上更㈠字第222號，中華民國101年8月14日第二審確定判決（最高法院判決：101年度台上字第6494號，原審案號：臺灣板橋地方法院《改名臺灣新北地方法院》97年度訴字第42號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署《改名臺灣新北地方法院檢察署》96年度偵字第14224號、第14325號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠原判決認定 唐祖飛 於96年6月14日所為警詢筆錄，屬於刑事
訴訟法第159條之3第3款之傳聞例外而賦予其證據能力。惟：本案卷附之唐祖飛「大陸地區人民入出台灣地區申請書」(參更㈠審卷第108頁，證物4)之照片與系爭戶籍證明之製作時間為98年3月2日(西元2009年3月2日)，該照片必定是於98年3月2日前所拍攝，其拍攝時間與唐祖飛入境申請書上之照片時間，相距僅僅不到2年，甚至更短(其入境許可日期96年9月28日起算至98年3月2日，僅相距不到1年半)，因此，在如此短的時間內豈會有如此巨大之變化，讓人無法辨識為同一人，實無可能。因此，該戶籍證明之唐祖飛並非本案之大陸女子唐祖飛。況，胖瘦化妝與否固會影響人之外觀與長相，然該入境申請書之照片僅素顏，並無化妝且兩張照片相互比對之下，入境申請書上之照片耳朵特徵屬較為外翻，但戶籍證明上之照片，其耳朵特徵明顯較為貼著頭顱。因此，就算是外貌因胖瘦與否而有所不同，關於耳朵之特徵應都不會隨著歲月而產生如此顯著之差異。足見，本案更㈠審法院囑託海基會送達位於大陸地區四川省之唐祖飛，並非涉案之唐祖飛，且本件涉案之大陸賣淫女子姓名顯非唐祖飛，而係冒用他人身分之不詳姓名女子。更㈠審法院囑託海基會送達唐祖飛之傳票，受通知者涉案之唐祖飛本人，而係與本案完全無關之大陸地區居民，故該傳票之送達並不合法，本案並無原確定判決所稱符合刑事訴訟法第159條之3第3款傳喚不到之情形。足見該未經注意之新確證據與本案適用法律(刑事訴訟法第159條之3第3款)有關，且足以動搖原確定判決之認定及被告有無犯罪事實之確定。換言之，本案檢察官起訴之犯罪事實既與大陸地區之唐祖飛無關，足見原確定判決事實欄之記載顯有錯誤，且本案自稱唐祖飛所為之警詢筆錄，其供述者無傳喚不到之情形，性質上於傳聞證據應予排除其證據能力，且排除後足以動搖原確定判決對於事實之認定。可知，系爭戶籍證明及入境申請書既屬審判時已經存在而於審判時未經注意之證據，且顯然足以動搖原確定判決對於事實之認定，依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，聲請人聲請再審，自無不合。
㈡本案共同被告 王季雄 96年11月19日之訊問筆錄(以下稱系爭
訊問筆錄，證物5)，顯屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之新證據：
⒈系爭訊問筆錄，該次訊問王季雄雖適用證人保護法，但王季
雄既以證人身分作證，仍須依刑事訴訟第186條規定於訊問前命具結後，其所為之證言始有證據能力。否則，該訊問筆錄依照刑事訴訟法第158條之3規定，未經具結所為證言，不得作為證據。另，依釋字第582號解釋文意旨，被告以外之第三人以證人身分為證言時，本於憲法上人民訴訟權之保障，以及嚴格證明法則之要求，證人之證言須依法具結後，始符合法定證據方法，而取得證據能力。原確定判決逕引用王季雄於系爭訊問筆錄之證言而為聲請人有罪判決之基礎(原確定判決第15頁第10行至第16頁第4行)，未注意系爭訊問筆錄並無證據能力，且本案最高法院亦誤認王季雄於96年11月19日所為之訊問筆錄業經具結(參見該判決第10頁第3至25行)，致事實認定錯誤，且足以動搖原確定判決對於被告犯罪事實之認定。故系爭筆錄顯屬於未經注意之新證據，且原確定判決認定被告有罪之證據方法亦顯認定事實(王季雄有無依法具結)與所採用之證據不符之情形。
⒉原確定判決未注意王季雄在系爭訊問筆錄，並未依法具結，
逕以系爭訊問筆錄作為認定被告有罪判決之認定，顯有刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由，且該證據足認原確定判決對於事實之認定確與卷存證據資料不符，且足以影響事實之確定，聲請人依法聲請再審。為此狀請裁定准予開始再審。
二、按刑事訴訟法第420條規定：有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：
㈠原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。
㈡原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。
㈢受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。
㈣原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。
㈤參與原判決或前審判決或判決前行調查之法官，或參與偵查
或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。
㈥因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。
前項第一款至第三款及第五款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。
次按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現之新證據，係指事實審法院於判決前因未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發現者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發現之新證據，不得據為聲請再審之原因。又該條款所稱之確實新證據，係指該項證據之本體在客觀上可認為真實，不須經調查，即足以動搖原判決，使受判決人受有利之裁判者而言，如果證據之真偽尚待調查，即與確實證據之意義不符，自不能據為再審之理由（最高法院85年度台抗字第341號裁定參照）。
三、經查：聲請意旨㈠㈡認原判決有違反刑事訴訟法第159條之3第3款規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。…」，同法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，同法第155條規定：「證據之證明力，由法院自由判斷。無證據能力，未經合法調查，顯與事理有違，或與認定事實不符之證據，不得作為判斷之依據」。惟查：本院更一審時所傳喚之證人唐祖飛，是否為來台賣淫之大陸女子唐祖飛，是否為同一人，是否傳喚不到，其警詢所為證言是否可適用刑事訴訟法第159條之3第3款規定屬傳聞法則之例外，而有證據能力，及共同被告王季雄在偵查中以祕密證人身分所為證述，是否經檢察官命具結，是否可依同法第158條之3規定排除其證言之證據能力，均屬原第一、二審法院調查證據是否詳盡，有無應調查之證據未予調查之違法事由，此均係法律適用問題，應屬非常上訴之範疇。聲請人所述如屬無訛，亦屬原確定判決是否適用法則不當、違背法令之問題。本院上述判決縱有前揭不適用法則或適用法則不當等情非虛，要係原判決是否違法問題，或得為非常上訴之理由，核與上引再審法條所定無一相符，應認為無再審理由。
四、綜上所述，本件尚難認有刑事訴訟法第420條第6項及其他各款之再審事由，聲請人以之有再審事由聲請再審，自非可採。本件查無再審之理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國102年2月22日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官吳淑惠法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官王靜敏中華民國102年2月25日