裁判字號：臺灣高雄地方法院91年易字第3700號刑事判決
裁判日期：民國92年05月28日
裁判案由：違反商標法
臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度易字第三七ОО號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人焦文城律師
施秉慧律師右列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一九０八一號），本院判決如左：
主文甲○○無罪。
事實
一、公訴意旨犯罪事實如附件起訴書所載。
二、公訴人認被告甲○○涉犯商標法第六十三條意圖販賣輸入仿冒他人商標商品罪嫌，無非以被告在警、偵訊中坦承不諱，並有仿冒「小叮噹」、「天線寶寶」、「中國娃娃」、「趴趴熊」、「可樂鼠」、「酷企鵝」等之各式商標圖樣之立體絨毛填充玩偶合計三百三十六個扣案可佐，及經濟部中央標準局商標註冊證、商標圖樣、鑑定書及玩偶照片等附卷可資佐證為其論據。訊之被告則堅決否認有上述犯行，其選任辯護人則辯稱：以商標圖樣轉化為立體商品，係「商品化」權之問題，並非商標法第六十三條規範之範圍；商標僅及於二度平面上之文字圖樣，並未包含立體容器之外觀或造型包裝；且商標專用權之申請，既不包含立體型狀之商標，則取得該商標專用權後，豈能反而獲得原不受保護之立體商標權利等詞。
三、按「商標法第六十二條所保護之商標專用權，限於其平面之圖樣或所用之文字、圖形、記號(見同法第四條)而不及於近似該商標之商品形狀。故若僅製造形狀近似於他人註冊商標之立體商品而未使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，雖或成立民事上之侵權行為(不正當競爭)但尚難以仿冒商標罪論擬。」最高法院七十五年台上字第六二０一號判決著有明文（參最高法院民刑事裁判選輯第七卷第二期七五七頁）；又據七十六年九月十二日司法院（七六）廳刑一字第一六六九號函所載之臺灣高等法院暨所屬法院法律座談會亦以：「商標係為表彰產品之來源與信譽，故禁止他人使用於同一或同類商品，惟此禁止權之範圍應不包括商品本身，某乙係將某甲註冊取得商標專用權之動物圖形，以立體形態製成商品銷售，與一般商標之使用方法不同，應不構成商標法第六十二條第一款之罪責。
」（參刑事法律問題研究彙編第五輯二六二頁）。申言之，依前開最高法院判決意旨及臺灣高等法院法律座談會之法律意見，均認以他人商標製為立體商品，顯非一種商標使用之方法，而既難謂係商標之使用，當無所謂仿冒商標罪之成立可言。
四、經查：本件被告是否應予論罪科刑，應以「商標立體化」、「商標商品化」並在市場上行銷，是否適用商標法加以保護之問題：
（一）商標是營業者為識別自己和他人之商品而使用之標識，因此，商標之識別性（Distinctiveness）（或稱商標之特別顯著性）乃商標專用權取得之積極要件。商標重在商品在市場上之識別機能，而以人物造形或角色等為內容之商品化權目的，乃著眼於其市場上之行銷力與經濟利益機能，兩者屬於不同之概念。日本學者亦有認為對此種人物造形或角色名稱以商標法加以保護，不無逸脫商標法之目的。
（二）商標法第五條所定商標之定義，係包含文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，是商標僅及於二度空間平面上之文字圖樣，並未包含立體容器之外觀或造型包裝（臺灣高等法院八十九年度上易字第二０六號刑事判決同此見解）；八十八年商標法修正草案第五條原擬修正為「本法所稱之商標，係指任何文字、圖形、記號、顏色組合：『立體』形狀或其聯合式，足以使相關商品或服務之購買人認識其為表彰商品或服務來源之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別者」（參刑事法律專題研究十八，第五０三頁），然並未為立法院所接受通過；九十一年一月一日我國加入ＷＴＯ後為配合ＴＲＩＰＳ而修正之商標法，將其中第五條認商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、「立體形狀」或其聯合式所組成，然於九十一年五月二十九日修正公布之商標法中，該條文仍無任何修正。由此立法過程觀之，顯見我國商標審查上，就角色名稱或人物造形之二度空間平面上文字圖樣，固得申請商標註冊，而受到商標法之保護，然依角色名稱或人物造形作成具體之商品，則不得准予商標註冊取得商標專用權，此要係著作權法或公平交易法有關不公平競爭之問題（參 徐火明 教授著，從美德與我國法律論商標之註冊，中興法學第三十二期，第一三九頁；與著作權有關部分並詳後述）。或謂：商標法申請登記雖暫不開放立體商標之註冊，亦不可當然認為將已註冊之商標圖樣立體化後，不受商標法之保護，蓋如何申請商標專用權與其保護範圍係屬二個不同層次之觀念，固非無見。惟於申請商標專用權之時，對於立體商標既不給予商標專用權，豈有另以二度空間之文字、圖樣取得商標專用權之後，反而取得原不給予之權利並受保護？申言之，申請商標專用權時原不給予立體商標之權利，自無從於其取得商標專用權後反而增大其權利範圍予以保護，更進而言之，縱認我國商標法確實容許立體商標之申請，所謂之「立體商標」仍係指該立體物係作為「商標」而使用者，與作為商品之將商標式樣之商品化，猶屬二事，不可同日而語，亦即「立體商標」與「商標之商品化」仍係二截然不同之概念，「立體商標」之承認，仍不等於商標商品化之禁止，更況，商標之商品化，本得以著作權法及公平交易法加以保障，法制保障既已存在，若非仍有不足，是否須疊床架屋，一意擴張商標法之適用，強為解釋並非作為「商標」，僅係作為「商品」之物，亦逕以違反商標法之罪加以處斷，此等法律之適用，是否妥適，顯非無疑。
（三）商標法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，商標法第六條第一項定有明文。商標專用權人申請時既不得取得立體商標之權利，自無從於取得商標專用權後就此予以保護，已如前述。因此，前述商標之「使用」，亦僅限於平面之使用，而未包含將商標立體化之情形，是否包括商標之商品化，更屬懷疑。又商標法第六十三條乃刑罰之規定，自受刑法第一條罪刑法定主義之限制。在罪刑法定主義對被告不利之「類推適用」係屬禁止事項。故若將他人之商標製成立體商品，既屬商品而非商標，又非立體商標，則強將之解釋為「使用」商標權人之商標，顯然逾越權利保護範圍，而屬不利被告之「類推適用」，自應予以禁止。
（四）立體物上以立體形式單純性質再現平面美術或圖形著作之著作內容（例如小鴨卡通圖製成小鴨立體玩具），且該玩具改變小鴨卡通圖之著作內容者，非著作權法第三條第一項第五款所定之「重製」行為（卷附前揭刑事法律專題研究十八，第七九四頁； 謝銘洋 教授著，智慧財產權之基礎理論第四十五頁）。而著作物亦有取得goodwill（營業信譽）與吸引顧客力量之時，在報紙、雜誌與電視上出現的漫畫與電影角色，例如大力水手、米老鼠等，製造商要在自己商品使用，與其說是利用該角色在著作物上之價值，無寧是要利用有趣角色的goodwill，亦即利用顧客吸引力之關係（參 楊崇森 教授著，著作權之保護，第七頁）。因此，將卡通角色立體化以吸引顧客，要屬著作權法「重製」與否之問題，與商標專用權之保護無關。
（五）又按商標法第六條規定：「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。商標於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其商品者，視為使用。」是商標之使用仍在於表彰商品之來源與出處，並向消費者保證商品品質具有滿意之水準，使其認明標誌，即可安心採購其所稱心滿意之物品，誠為表徵廠商信譽及消費者信賴關係之媒介（參曾陳明汝著，商標法原理，第一八一頁）。足見所謂「商標之使用」，其義在將商標用於商品及其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，抑或更進一步擴張及於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示等形式，顯未將商標之本體直接作為商品而加以商品化之情形包含在內。因此，商標法第六十二條第一款之「使用他人商標」，其意亦在於將他人之商標，作為自己之商品之商標加以使用之行為，而與將他人商標直接作為商品，而未有仿冒他人商標註記於該商品之行為，顯為不同，自與商標法所謂之使用他人商標之情形，係屬二事，是以商標之商品化行為，自難謂為侵害他人商標權之行為。
（六）再就商標法第五條規定：「商標所使用之文字、圖形、記號、顏色組合或其他聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」並依商標法施行細則第十五條規定：「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買實施以普通所用之注註意，有無混同誤認之虞判斷之」，是商標之功能，在於表彰商品之來源及保證商品之品質，已述之如前，以利於一般購買人辨識之用。然而，反觀本件所涉之玩偶，一般消費者購買該等商標式樣之絨毛填充玩偶，選擇消費之際，無非在於其造型之新穎、可愛，式樣之逗人、討喜，故而加以購買，其消費時所注意在於該等造型、式樣之創作，令人喜愛是以購買，絕非類如商標，係在於購買商品時，作為商品之來源及品質之辨識而加以購買，亦即消費者在進行購買決定之際，顯非將該等玩偶視之為一商標之辨識，作為購買決定之因素，也就是消費者根本未將該玩偶直接視之為商標甚明，此應係消費者購買該等玩偶，進行消費決定之實態，應無須司法實務強行擬制，硬將縱消費者亦不視為係一「商標」之本案玩偶商品，逕視為商標，而強以商標法適用其中，實則，該等造型及式樣之創作，應屬美術著作之一種，一般購買者消費購買之因素，實決於該創作令其喜愛所致，而此應依著作權法對於著作權保障相關制度，確保該創意之著作權人應有之權益，即稱妥適，無須漠視扞格消費實況，遽以商標法論擬；總而論之，實際上，消費者購買如本案之絨毛填充玩偶，所決定者，係在於喜愛玩偶造型、式樣之創作，絕非因視之為商標之辨識而加以購買，是以本件法律權益之保障，應落於著作權法之保障，始為正途，而非以未符消費實況之商標法強加適用。
（七）更況如扣案之玩偶經本院審理提示之際，即發現僅玩偶之本體並無任何布標或標籤標示，被告亦當庭坦稱：其於購買之際該等玩偶即無任何標籤標示等語（本院卷第一二八頁）；而觀諸告訴人所提出之九十二年二月七日刑事補充告訴理由狀所附告證七各判決所示，臺灣高等法院高雄分院八十九年度上易字第一０一九號判決中：該案被告之鬧鐘包裝盒上貼有「ＨＥＬＬＹＫＩＴＴＹ」照片，已足被視為係其商標之使用（本院卷第八０頁第四段）；又臺灣高等法院九十年上易字第二七九號判決中，亦以該案查扣之凱蒂貓，並具有「ＳＡＮＲＩＯ」文字之布標，而該等布標與商標組成之英文字部分相同，是以認定該附具上開文字布標之凱蒂貓有侵害商標權之犯行（本院卷第八七頁第二段）；臺灣高等法院九十年度上易字第二一九二號判決中，該案查扣之商品其包裝、容器、標貼上均標示有外文「ＨＥＬＬＹＫＩＴＴＹ」及貓咪卡通圖樣，與告訴人之商標相仿（本院卷第九一頁第二之（三）之１段）；臺灣高等法院九十一年度上易字第二八０五號判決中，該案所扣之商品或有商標組成之英文文字部分，且均有平面商標（本院卷第九八頁第
二、四段可資參照），可知告訴人所援引之各項案例，參諸各該案之事實，其等被告之商品中，均有仿冒之商標或商標組成之文字附具於商品包裝或商品布標上作為標示，是以足認為因其除將商標商品化外，另有明確之侵害他人商標權之犯行，非如本案中所查扣之玩偶均無任何文字或標誌、標籤、布標足以認定有何侵害告訴人等公司之商標權；是告訴人援引各該案例之基礎事實既與本案不同，自不得援引成為不利於被告之解釋依據。至告訴人另以同上告訴補充理由狀附告證七之臺灣高等法院九十年度上易字第一三０二號判決中：該案中以商標圖樣製成具有厚度之項鍊墜及戒指飾品，顯足以使人誤認係商標所屬廠商之商品，此等商品具有之商標辨識性，與玩偶本身在購買時，著重玩偶造型之創作，而不在商標判別之特性，顯不可同日而語（本院卷第八四頁事實理由欄第二段參照），亦併敘明。
五、綜上所述，被告行為雖有可議，然揆諸首揭最高法院判決意旨及司法院函示法律意見，並斟酌商標及其使用之意義、商標法適用範圍之寬窄，及本案中一般消費者之消費實態，類如本案之商標商品化，顯非商標法應予適用之範圍，而事屬著作權法或公平交易法（不公平競爭部分即德國、日本之不正競爭防止法）（公平
交易法有所謂先行政後司法原則）之規範內，自以援引各該法律為妥適之適用為當，惟此部分未經起訴，本院無從審理。此外，復查無其他積極事證足以證明被告犯商標法第六十三條之罪，應屬不能證明被告犯罪，自應諭知無罪，以昭平允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項判決如主文。
本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國九十二年五月二十八日
臺灣高雄地方法院刑事第三庭
法官高思大右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀上訴於台灣高等法院高雄分院（須附繕本）。
書記官蔡語珊中華民國九十二年五月二十八日