裁判字號：臺灣高雄地方法院101年侵訴字第29號刑事判決
裁判日期：民國101年04月13日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度侵訴字第29號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃一成上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第27229號），本院判決如下：
主文黃一成犯強制猥褻罪，處有期徒刑玖月。
事實
一、黃一成與代號0000-000000號之女子（年籍資料詳卷密封，以下簡稱A女）係同事。民國100年7月1日下班後，黃一成、A女與其他同事一同前往○○市○○區○○路與○○路口附近海產店聚餐、飲酒，A女餐畢準備離去時，因見下雨且已近翌日凌晨2時，思及住處路途遙遠，酒後不便騎機車返回其住處，本擬前往旅社投宿，黃一成則以其住處係在上開聚餐處附近，可將房間讓由A女就寢，自己睡在客廳為由，邀約A女同返○○市○○區○○○街○○號0樓住處住宿，A女同意後乃隨黃一成於100年7月2日凌晨2時許返回上開住處。2人在該處先後盥洗後，黃一成便以其親戚尚在客廳看電視為由，先坐在其臥室椅子上，與躺臥於床上之A女談論上班之事；接著並上床躺臥在A女旁邊，與A女閒聊，並要求親吻A女，經A女拒絕後，黃一成竟基於強制猥褻之單一犯意，先翻身以身體壓制A女，再以左手壓住A女右手，除強吻A女嘴唇、臉頰、頸部、耳朵外，並以右手撫摸A女胸部，以此強暴方式滿足其性慾而為猥褻行為。嗣黃一成試圖撫摸A女下體，經A女奮力抵抗並使力將之推開，黃一成方未繼續為上揭猥褻行為。然A女為防範黃一成再次對其為猥褻行為，一夜臥床未眠，迄至當日上午8時許，方自行離開上開處所，前去上班。
二、案經A女訴由○○市政府警察局○○分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又該等之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文規定。而所謂「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。且係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，已到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在警詢中所為之陳述不符時而言，如被告以外之人未於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於警詢中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪證據（最高法院96年度台上字第5181號、97年度台上字第885號、第1124號判決意旨參照）。易言之，若被告以外之人於警詢時所為之陳述與審判中之證述不符時，該等於警詢時之陳述，性質上雖屬傳聞證據，但若先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍得為證據。況且，刑事訴訟法第229條至231條既規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外地全無證據能力，亦非所宜。經查，關於被害人A女遭被告性侵害時被猥褻之方式及過程乙節，A女於警詢時陳稱：被告翻身壓在伊之身上，以左手壓住伊之肩膀，以嘴親吻伊之嘴巴、舔伊之耳朵，及用手摸伊之胸部等語（詳警卷第6頁第7行以下）。
然證人A女於本院審理中則證稱：被告翻過身來壓住伊，但不記得係用哪隻手壓住伊；被告之手除摸伊之胸部外，還有摸伊之耳朵、臉部；被告有要強吻伊，但當時之狀況已忘記等語（詳本院侵訴卷第12頁背面第15行以下）。顯見證人A女於接受警詢時所為之陳述，與其於審判中之證述內容，並非全然相符。然參以證人A女於接受警詢時之精神情緒狀況穩定，表達能力正常等情，有警詢筆錄在卷可按（詳警卷第
5至8頁）。足徵A女於製作上開警詢筆錄時之客觀外在環境，應無遭外力干擾之虞，客觀上並無不可信之特別情況，且該等陳述亦係證明本案犯罪事實存否所必要，揆諸前揭說明，應認A女於警詢時之陳述，得作為本案證據。
二、又被告另主張證人A女於偵查中所為之陳述，無證據能力等語（詳本院審侵訴卷第20頁第1至3行）。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之第2項定有明文。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，即得作為認定被告犯罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。此與具有證據能力之供述證據，其實質之證明力如何，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定者不同（最高法院96年度台上字第5684號判決意旨參照）。復按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3亦有明文規定。所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟第
175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之
1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。準此，證人即告訴人A女於100年9月27日偵訊時以告訴人身分應訊所為未經具結之供詞〔詳100年度偵字第27229號卷（下稱偵卷）第7頁倒數第11行以下〕，既無顯不可信之情況，且經本院審酌認為適當，揆諸上揭說明，自應認有證據能力。
三、此外，本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，因被告及檢察官未於言詞辯論終結前，聲明異議（詳本院侵訴卷第14頁背面倒數第6行以下）。本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，認為適當，依上揭刑事訴訟法第159條之5第
2項規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告黃一成坦承於上揭時、地與被害人A女同床共眠，惟否認對A女為強制猥褻犯行，辯稱：當晚係經A女之同意，方睡在床上，並未觸碰A女之胸部，而A女於早上前去上班後，尚幫其餵小狗，不知A女為何要告伊等語。經查：
（一）被告於100年7月1日下班後，與被害人A女及其他同事一同前往○○市○○區○○路與○○路口附近聚餐、飲酒，翌日凌晨餐畢後，因A女喝酒及當時在下雨之故，被告遂約同A女返回其住處過夜，並與A女共睡在一張床上聊天，其間曾觸碰到A女之肩膀、脖子等情，業據被告自承在卷（詳警卷第1頁背面倒數第8行以下，偵卷第31頁倒數第
4行以下，本院審侵訴卷第19頁第7行以下之不爭執事項，本院侵訴卷第14頁背面第4、5行），並經證人A女於偵查及本院審判中證述明確（詳偵卷第7頁倒數第11行以下，本院侵訴卷第12頁背面倒數第15行以下）。是上開事實，自堪採信。
（二）關於被告於上開時、地躺臥於A女身旁，與A女閒聊後，要求親吻A女遭拒，即翻身以身體壓制A女，再以左手壓住A女右手，強吻A女嘴唇、臉頰、頸部、耳朵，並以右手撫摸A女胸部，嗣被告欲撫摸A女下體，經A女奮力抵抗並使力將之推開，被告方未繼續為猥褻行為等情，業據證人A女於警詢及偵訊時證述綦詳（詳警卷第5頁背面倒數第7行以下，偵卷第7頁倒數第8行以下）。另證人A女復於本院審判時結證稱：當晚是一群人去吃飯，因為喝了些酒，餐畢後想投宿旅館，被告則說不然去他那邊住，可以省錢也不會危險，且可以睡他的房間，他要去睡客廳，當時因為累了沒有想太多，就去被告那邊睡；因認為自己也是男生，故被告到床上睡在伊之身旁時，並未想太多，也沒有要求被告離開，剛開始被告在床上是談論一些公事，後來被告之問題愈來愈奇怪，問伊是不是雙性戀，有無可能喜歡男生，並對伊毛手毛腳，之後又翻過來壓住伊，在其身上撫摸，有撫摸到伊之胸部等處，當時其因驚嚇過度，而不知求救；天亮後去上班，因狀況很差，同事○○○詢問其發生何事，伊便將上情告知等語（詳本院侵訴卷第12頁第17行以下）。而證人○○○亦於警詢及偵查中證稱：A女平常很活潑，100年7月2日上午11時許上班時，卻發現A女之臉部表情跟平常不一樣，顯現出焦慮不安之情狀，伊便主動詢問A女發生何事，A女告知當天半夜時被告壓在她的身上，用嘴親她及用手摸她的胸部，對她性侵害，而她有加以抵抗；A女於事後只要被告道歉，但被告既不承認也不道歉等語〔詳偵卷19頁第1行以下、第25頁第8行以下（此部分僅證明A女曾對證人○○○陳述上開話語，並非證明被告曾對A女為強制猥褻行為）〕。顯見A女於案發當晚投宿於被告家中後，該2人間必定發生令人不快之事件，否則A女斷無可能在案發前尚與被告及其他同事在一起歡愉聚餐；且信任被告，借宿被告住處，隔日自被告住處前往上班時，便呈現出臉色甚差、心情欠佳之狀況，而在同事○○○之追問下，方被動地說出其於借宿被告住處期間，遭被告強制猥褻之情事，則A女證稱遭被告強制猥褻之事實，已非無據。再則，被告於本院審判中自承：邀約A女至其住處，本有意將臥室讓給A女就寢，自己睡在客廳，但因其遠親尚在客廳看電視，且其平常係將A女當作哥們，故進臥室與A女同睡在一張床上，在床上閒聊時，A女曾述及她是雙性戀，有與男生交往過之情，伊便問A女自己是否有機會等語（本院侵訴卷第16頁倒數第5行以下）。核與上揭A女證述其接受被告邀約至被告住處借宿及在床上閒聊之情節相符。益足徵被告先以被害人A女之性格傾向偏向中性之特質，拉近彼此間距離，進而讓A女卸除與其同床共臥之戒心，再與A女在床上談論雙性戀之話題，並詢問自己有無機會，以試探A女有無意願與其發生性關係之事實甚明。易言之，被告與A女同床共臥時，確實已對A女存有情慾，又因一時情慾難忍，而以強暴之方式，對A女為猥褻行為之事實，已臻明確。否則在A女借宿之前，既願與被告同桌共飲；酒後亦願前往被告住處借宿，顯見雙方情誼甚深，事前並無嫌隙，如A女借宿被告住處期間，雙方僅在房間、床上聊天，並未發生任何踰矩之事，又豈會於借宿之後，翌日上班時，即出現心情低落之現象。況如A女有意誣陷被告，亦實無經由他人詢問後，始消極被動地陳述被害經過之理。是A女上揭於警詢、偵訊及審判中所述遭被告強吻嘴唇、臉頰、頸部、耳朵及以手撫摸其胸部等情，當屬可採。至被告雖以上詞置辯，然與上揭認定之事實不合，已非足信。況被害人A女既係於寵物店任職，餵食小狗本係其之工作項目之一，縱使該等小狗平日係由被告或其他同事餵食，亦不得僅以A女於案發後在寵物店內餵食平日應由被告餵食之小狗，即作為有利於被告之認定。
（三）綜上所述，足認本件事證已臻明確，被告上揭所辯，無非卸責飾詞，殊難信採。本件被告犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪、科刑
（一）按猥褻云者，其行為在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之謂（最高法院17年10月3日決議意旨參照）。本件被告強吻A女嘴唇、臉頰、頸部、耳朵及以手撫摸A女胸部等行為，均係與性緊密關連之舉動，就其整體予以觀察，客觀上足以誘起他人性慾，並滿足被告個人自己之色慾，參照前開說明，自屬猥褻無訛。又被告在床上與A女交談之過程中，要求親吻A女，經A女拒絕後，即翻身以身體壓制A女，再以左手壓住A女右手，除強吻A女嘴唇、臉頰、頸部、耳朵外，並以右手撫摸A女胸部，以此強暴方式滿足其性慾而為猥褻行為（檢察官認僅係違反A女意願，容屬誤會），核其所為，係犯刑法第
224條強制猥褻罪。被告強吻A女嘴唇、臉頰、頸部、耳朵及以手撫摸胸部之行為，均係出於對A女強制猥褻目的所為之數舉動，且於同一時、地所實施，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應論以接續犯。
（二）爰審酌被告與A女係同事，竟以強暴方式對A女為猥褻行為，使A女蒙受恐懼，誠屬不該，且犯後迄未向A女致歉或為任何賠償，態度非佳，另考量被告之素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第224條，判決如主文。
本案經檢察官賴寶合到庭執行職務。
中華民國101年4月13日
刑事第四庭審判長法官方百正
法官郭任昇法官葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年4月13日
書記官呂美玲附錄本案所犯法條：
《刑法第224條》對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。