臺灣高雄地方法院99年度智易字第38號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院99年智易字第38號刑事判決

裁判日期：民國101年04月13日

裁判案由：違反著作權法

臺灣高雄地方法院刑事判決99年度智易字第38號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蔡漢雄選任辯護人蔡錫欽律師被告林家慶選任辯護人 楊申田 律師
吳淑靜 律師上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第19367號），本院判決如下：
主文蔡漢雄共同犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林家慶共同犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、蔡漢雄為址設高雄市苓雅區24巷1號8樓之7「鴿勝資訊社」負責人，林家慶則為蔡漢雄之生意夥伴，負責為蔡漢雄銷售貨品。渠2人明知「TauRIS」電子鴿鐘之內部電腦程式，係由德國RUTEREPVSYSTEMEGmbH公司（下稱德國RUTER公司）所研發、生產，享有著作財產權，依著作權法第4條第
2款規定、世界貿易組織協定（WTOAgreement）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPS）第9條第1項、 伯恩 公約第3條規定，得依我國著作權法享有著作權，非經上述著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製。詎蔡漢雄、林家慶竟仍共同基於意圖銷售，而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，未經德國RUTER公司之同意或授權，於民國97年11月19日，在上開「鴿勝資訊社」內先由蔡漢雄將自不詳來源取得之中古「TauRIS」電子鴿鐘拆卸後，將其前於不詳時間自青田鴿會取得之「TauRIS」電子鴿鐘內部電腦主體程式（即韌體程式），重新灌入上開之中古「TauRIS」電子鴿鐘之主機板內，而擅自重製「TauRIS」電子鴿鐘電腦主體程式，復將所重製之中古「TauRIS」電子鴿鐘之主機板，置入鴿勝資訊社製造之鴿鐘外殼內，製成「雙贏T-BAR」電子鴿鐘1台，再推由林家慶透過 卓明永 介紹而出售上開鴿鐘1台予消費者 丁主川 。嗣經德國RUTER公司之臺灣代理商 鄭明聯 發覺後，於98年4月30日以新臺幣15,000元之價格向消費者丁主川收購林家慶上開所出售之「雙贏T-BAR」電子鴿鐘1台，並報警處理，而循線查悉上情。
二、案經德國RUTER公司委請鄭明聯訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之各項證據，其中部分雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然均經本院依法踐行調查證據程序，當事人於審判程序亦同意作為證據（院三卷第16、115頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故有證據能力。
貳、實體部分：
一、有罪部分：
（一）訊據被告蔡漢雄固坦承其為鴿勝資訊社之負責人，並有於前揭時、地重製「TauRIS」電子鴿鐘電腦主體程式於中古「TauRIS」電子鴿鐘之主機板內，再將所重製之中古「TauRIS」電子鴿鐘之主機板置入鴿勝資訊社製造之鴿鐘外殼內，製成「雙贏T-BAR」電子鴿鐘1台，經卓明永介紹而由林家慶出售上開鴿鐘予消費者丁主川；被告林家慶亦不否認出售上開「雙贏T-BAR」電子鴿鐘予丁主川等事實，惟均矢口否認有何意圖銷售而非法重製「TauRIS」電子鴿鐘電腦程式之犯行，蔡漢雄辯稱：鄭明聯於97年7月8日、97年10月4日有以電子郵件附加檔案程式寄給伊，本案伊係自青田鴿會取得「TauRIS」電子鴿鐘電腦主體程式，有權利重灌，且只有重灌扣案「雙贏T-BAR」電子鴿鐘
1台，辯護人則以：買鴿鐘時並無約定不可以轉賣，程式及鴿鐘本身就是消費者可以擁有的，且97年7月8日下午
3點42分電子郵件（院三卷第133頁），證人 陳世仁 回信給證人鄭明聯有提到「老師你好，資料有沒有收到？有關鴿鐘 老蔡 的軟體也要設定可以麻煩您確認老蔡的程式是否有問題嗎？他們這幾天就要再重灌再發出去了」，所以證人鄭明聯對於被告重灌他應該有一個認知，另與證人鄭明聯有合作關係的證人 許銘仁 亦證述：「TauRIS」鴿鐘有發生要重灌軟體的情形，證人鄭明聯有提供程式給伊等可以灌，買鴿鐘本身就會附程式等語，所以這個鴿鐘及程式本身就是消費者可以擁有的，而且在買時告訴人就已經完全授權了，在買鴿鐘時本身就有一個權利存在了，所以被告蔡漢雄買中古鴿鐘再重灌，消費者再重灌並不違法云云；林家慶則辯稱：伊在公司沒有擔任任何職務，只是跟蔡漢雄配合而已，因為伊跟鴿會比較熟，由伊去介紹產品如何使用云云，辯護人則以：被告蔡漢雄是基於青田鴿會的授權來使用「TauRIS」軟體，因此他重灌這個軟體是有合法權利，既然被告蔡漢雄是取得舊有鴿鐘來取得軟體，他基於一個消費者的權利，因為「TauRIS」本身會因為斷電而使程式全部消失，必須要重灌才可以重新使用，被告蔡漢雄為了合法繼續使用這個「TauRIS」鴿鐘所以才要重灌，顯然是基於消費者一個合理合法的使用，所以本件被告蔡漢雄並沒有構成非法重製，被告林家慶對於有沒有重灌也不清楚，而是全權由蔡漢雄處理，當然無違法重灌之事實云云。經查：
1.「TauRIS」電子鴿鐘電腦程式為德國RUTER公司所研發、生產，享有著作財產權，此為被告2人所不爭執，並有委任書、授權書、著作權確認書等相關資料在卷可稽（見警一卷第8至9頁、偵一卷第10至11頁、院一卷第166至17
5頁）。又我國自91年1月1日加入世界貿易組織（WTO），依該組織「與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPS）」之規定，各會員體必須保護其他所有會員體國民著作，則依我國著作權法第4條第2款規定，我國與WTO現有全體會員體建立著作權互惠保護關係，WTO所有會員體國民之著作均受我國著作權保護，且德國亦屬WTO會員體等情，此有經濟部智慧財產局101年1月31日智著字第10100006990號函（院三卷第86頁）附卷可佐。是德國RUTER公司所研發之上開鴿鐘電腦程式，依著作權法第4條第2款、第5條第1項第10款規定、世界貿易組織協定（WTOAgreement）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPS）第
9條第1項、伯恩公約第3條規定，得依我國著作權法享有著作權。
2.扣案之「雙贏T-BAR」電子鴿鐘1台，其外殼係被告蔡漢雄製造之鴿鐘外殼，內部之電腦主體程式則係被告蔡漢雄將「TauRIS」電子鴿鐘電腦主體程式重新灌入中古之「TauRIS」電子鴿鐘主機板內，並經證人卓明永介紹由被告林家慶出售予證人丁主川，證人鄭明聯再向證人丁主川購得扣案之「雙贏T-BAR」電子鴿鐘1台等情，業據被告蔡漢雄、林家慶所坦認（院二卷第22、23、76、77、138頁、院三卷第51至53頁、第181頁），核與證人鄭明聯之證述（警一卷第2至4頁、偵一卷第6頁、院二卷第76頁、院三卷第18至22頁）相符，且經證人丁主川（偵一卷第36至38頁、第73至74頁）、證人卓明永（院二卷第190至195頁）證述在案，復有鑑定證明書1紙、程式列印報表2紙、德國RUTER公司對「雙贏T-BAR」及「TauRIS」電子鴿鐘同異說明書1份（含98年9月14日99中院民認勇字第1861號認證中文譯文）、扣案「雙贏T-BAR」電子鴿鐘經德國RUTER公司讀取歷史事件檔案9紙、德國RUTER公司鑑定信函（含99年9月13日99中院民認勇字第1841號認證中文譯文）、鄭明聯向丁主川購買T-BAR鴿鐘之 嶺東 資訊出貨收回單影本紙（警一卷第6頁、偵一卷第12至13頁、第64至67頁、院一卷第52至60頁、第161、176至177頁）在卷可稽，此部分事實堪以認定。
3.被告蔡漢雄於本院審理時自承：有於檢察官起訴的那個時間即97年11月19日，將韌體程式重新灌到伊取得的這台鴿鐘中，係因為卓先生要跟伊買系爭鴿鐘時這台鴿鐘已經放久了沒電了，伊必須要重灌，才能交給對方，伊承認伊有重灌，系爭鴿鐘給伊時已經沒有韌體程式，所以伊有重灌（院三卷第181頁）等語，顯見被告蔡漢雄係因他人欲購買而重灌，其意圖銷售而重製「TauRIS」電子鴿鐘主體程式於中古之「TauRIS」電子鴿鐘之主觀犯意堪以認定。
4.被告蔡漢雄、林家慶雖以前詞置辯，惟查：
（1）證人即德國RUTER公司臺灣代理商鄭明聯於本院證述：伊代理原廠機器賣到臺灣，出賣時不會包含程式，如機器斷電時要送回來處理，但因為青田鴿會那一次因為比較多，我們把程式放在青田鴿會，授權青田鴿會自己安裝，沒有授權中古鴿鐘買受人可以重灌，這是同行之常規（院二卷第138、141頁）等語，又證述：並未授權被告重灌軟體，被告之前係伊的合作伙伴，非經銷商（院三卷第24、25頁），本案被告重製的是韌體程式（即主體程式），是鴿鐘主要的程式，伊交付鴿會鴿鐘時，或由經銷商維修鴿鐘會交付給對方的是介面程式，介面程式是讀取資料用的，伊因被告蔡漢雄有服務鴿鐘之客戶，必須要提供介面程式給被告蔡漢雄，他才有辦法讀取「TauRIS」電子鴿鐘的資料，所以會給他介面程式以服務客戶，伊於97年7月8日、97年10月4日給被告蔡漢雄電子郵件所附加之檔案SENDPHON.RAR及TAURIS.LZH均未有鴿鐘主體程式，這是介面程式提供客戶讀取資料及附帶說明而已，只拿到介面程式是很難進行重製，伊之北部配合廠商陳世仁曾於100年12月27日誤將含有韌體程式及介面程式的檔案轉寄給被告蔡漢雄，伊從來沒有給被告蔡漢雄鴿鐘的主體程式，亦無授權被告蔡漢雄重製主體程式（院三卷第109至111頁、第11
5頁）。伊有把主體程式給臺北的陳世仁、臺南的許銘仁，青田鴿會是因伊服務完忘了帶走，存在他們的電腦裡，亦未授權經銷商回收原廠的中古鴿鐘（院三卷第117頁）等語，由上開證人鄭明聯證述內容，可知證人鄭明聯從未將「TauRIS」電子鴿鐘電腦主體程式交付與被告蔡漢雄，其所提供給被告蔡漢雄僅是讀取資料用的介面程式，縱陳世仁曾於100年12月27日誤將含有韌體程式及介面程式的檔案轉寄給被告蔡漢雄，亦係發生在本案發生重製時間之後，與本案被告蔡漢雄是否合法取得系爭重製電子鴿鐘之主體程式無關。證人鄭明聯亦從未授權被告蔡漢雄可以重灌「TauRIS」電子鴿鐘電腦主體程式於被告蔡漢雄購得之原廠中古「TauRIS」電子鴿鐘，再加以變換外殼而以「雙贏T-BAR」電子鴿鐘之型態出售予他人。
（2）證人陳世仁於本院審理中證述：伊在100年12月27日寄給被告蔡漢雄的郵件，伊本來以為是鴿鐘與電腦之間的介面程式，後來去查後發現裡面有韌體程式，韌體程式是用在「TauRIS」鴿鐘的專用軟體，不能用在其他廠牌的鴿鐘上面使用，介面程式是提供給軟體公司讀取「TauRIS」鴿鐘的介面程式，只能用在與「TauRIS」鴿鐘連接使用，不能跟其他的廠牌鴿鐘連接，否則可能有違法的疑慮，韌體程式是用在「TauRIS」鴿鐘的專用軟體，不能用在其他廠牌的鴿鐘使用，因為這是本身設計系統的廠商開發出來的專用軟體，權利屬於他們自己的。另97年10月4日的電子郵件係證人鄭明聯同時寄給伊與被告蔡漢雄，該郵件附件檔案是介面程式，而非韌體程式。介面程式會給所有配合「TauRIS」鴿鐘的軟體公司一份，不僅是被告蔡漢雄會有，它是讀取鴿鐘內部的記憶資料，是應用軟體處理的一個介面程式，如果沒有介面程式沒有辦法與「TauRIS」鴿鐘連結，任何一家軟體公司要讀資料就要有介面程式。被告蔡漢雄在之前是配合「TauRIS」鴿鐘的軟體公司。基本上會給跟鴿會配合的公司介面程式，但不會提供韌體程式給配合的個人或鴿會，因為基本上軟體公司用不到韌體程式，韌體程式是驅動硬體的程式，而非讀取程式，介面程式才是讀取的程式。把鴿鐘租給鴿會，鴿會如需維修，會先判斷原因，如果不行，會送回臺灣代理商嶺東資訊（即證人鄭明聯）處理。伊並未提供任何工具或技術讓租用鴿鐘的人重新複製一個鴿鐘，伊只會提供介面程式，韌體程式只有做硬體程式的才會用到。且經銷商縱使被授權重灌也只有在同樣廠牌的鴿鐘，不能灌到其他廠牌的鴿鐘上面。伊只對伊經銷的做更新及維護，其他的伊不敢灌，因為不合法。伊與證人鄭明聯並沒有特別談到經銷商權限有無包括收購市面上「TauRIS」廠牌的舊鴿鐘，將「TauRIS」廠牌的軟體重灌在舊鴿鐘內可以使用後出賣這部分，但基本上也不能再改裝，因為再改裝已經有破壞到原設計。如果伊所銷售的鴿鐘故障，包括沒有電或螢幕不見，伊賣的鴿鐘伊會先處理，但不是伊賣的伊會先問證人鄭明聯後續情況如何處理，例如客戶是之前向其他鴿會買的後來又轉賣，中間如有轉手，等於是面對的買主不一樣，即面對的服務對象也不一樣，這種時候會跟證人鄭明聯報備，看他同不同意，當他同意時，伊就會去做維護，轉讓一定會報備，避免產品變孤兒（院三卷第101至108頁）等語，可見證人鄭明聯與其配合之經銷廠商之經營模式，係僅給予跟鴿會配合的軟體公司介面程式，而非韌體程式，如果係經銷商自己經銷出售之「TauRIS」電子鴿鐘產生故障，該經銷商如經證人鄭明聯處取得「TauRIS」電子鴿鐘韌體程式且經授權則可以將故障的「TauRIS」電子鴿鐘重灌，但如非該經銷商原經銷出售之「TauRIS」電子鴿鐘，則會向證人鄭明聯報備後，經其同意後方接手服務該客戶。又證人陳世仁雖於100年12月27日電子郵件本欲寄給被告蔡漢雄介面程式，後清查後發現裡面有韌體程式，惟此係發生於本案發生重製時間之後，與本案被告蔡漢雄是否合法取得系爭重製電子鴿鐘之主體程式無關。
（3）證人即屏東恆春信鴿協會會員 劉崇德 於偵訊、本院審理時證述：伊曾用過偵一卷第133頁編號A（即TauRIS德力士電子鴿鐘）、編號B（即PRO＋eT3電子鴿鐘）、編號C（即扣案雙贏TBAR電子鴿鐘），其中編號A、C的鴿鐘操作方式一樣，且螢幕顯示一樣都是英文字幕，之前使用TauRIS電子鴿鐘如果程式跑掉，伊並無備用程式，如果鴿鐘壞掉，直接跟協會更換（偵一卷第126至127頁、院二卷第195至200頁）等語，可知鴿會給予會員使用TauRIS電子鴿鐘時，並不會交付鴿鐘之電腦程式給使用人。
（4）證人 廖宏銘 即屏東恆春信鴿協會主辦人於本院審理時證述：伊的協會並沒有買過鴿鐘，都是租鴿鐘，鴿鐘如果有故障拿去跟他們換好的回來（院二卷第206頁）等語，可知鴿會租鴿鐘時，並未交付鴿鐘之電腦程式給鴿會使用。
（5）證人 陳松民 即青田鴿會秘書於本院審理時證述：青田鴿會跟「TauRIS」公司拿鴿鐘是買斷的，沒有再出賣出去，廠商在伊等購買「TauRIS」電子鴿鐘時，都會附程式安裝軟體，鴿會沒有把鴿鐘轉讓給別人，廠商把程式軟體給青田鴿會時，有口頭合約，約定程式軟體不得外流，且只有青田鴿會的電腦工程師才可以灌，不是會員的人來請求灌程式，基於約定不行灌。會員如果使用中故障，伊會把備用鴿鐘給他，故障的鴿鐘自己處理。在把「TauRIS」電子鴿鐘租給中埔鴿會時，如果鴿鐘故障或當機，伊等有備用鴿鐘，就直接換備用鴿鐘給他們，他們現場沒有處理。曾經租給中埔鴿會，是伊載去的，沒給安裝軟體，只載鴿鐘過去（院二卷第208至211頁、第213頁）等語，可知青田鴿會並未轉讓鴿鐘給他人，雖經授權，遇有故障之鴿鐘亦僅限於該鴿會會員才由鴿會本身之電腦工程師處理重灌，對於出租給其他鴿會之鴿鐘故障或當機，伊有備用鴿鐘，就直接換備用鴿鐘給他們，亦未直接將「TauRIS」電子鴿鐘主體程式給出租之鴿會。
（6）被告蔡漢雄於本院審理時陳述：伊「雙贏T-BAR」裡面使用原廠的中古主機板，是用在鴿鐘上，鴿鐘有很多程式，我有取得這些程式，是由其他合法使用這個鴿鐘的使用人那邊取得的，因為原廠都會附安裝程式。我賣別人「雙贏T-BAR」電子鴿鐘沒有附安裝程式（院二卷第22頁），伊有作重新灌入軟體至舊的主機板的動作，因為灌入原廠的程式進去，伊可以再重新使用。程式是青田鴿會給伊等的，伊是向青田鴿會租用原廠的鴿鐘，青田鴿會就一併附原廠的程式給伊，伊就使用到伊另外收購來的鴿鐘主機板上。鴿鐘沒電，就整個要重新灌。所以伊收購來的舊鴿鐘沒電，就要重新灌。伊不否認曾經重灌原廠程式，所以原廠解讀歷史檔判斷扣案的鴿鐘曾經有重灌原廠程式伊不爭執（院二卷第76至77頁），伊等承認扣案「雙贏T-BAR」有重灌過，但是爭執的是說伊等是有權利重灌，就此部分伊合法擁有這個程式有提出電子郵件證明，因為伊當時甚至是現在還是證人鄭明聯的經銷商，伊當然有權利使用軟體（院三卷第51頁），伊第一次服務的鴿會是中埔鴿會，也第一次接觸到「TauRIS」鴿鐘，中埔鴿會的鴿鐘是向青田鴿會租用過來的，所以青田鴿會也相對要提供主體程式及介面程式給伊，以服務中埔鴿會。因為伊是直接跟青田鴿會接觸的，伊也沒有跟鄭先生聯繫，因為青田鴿會就是委託伊到中埔鴿會服務，伊不知道鄭明聯是否知道伊自青田鴿會拿到韌體程式。伊手上鴿鐘的程式應該不是鄭明聯給伊，丁主川的那台鴿鐘的來源應該是鴿會留給伊的，可能鴿會結束啦，就沒有跟伊要回去（院三卷第179至180頁），又陳述：賣給丁主川「雙贏T-BAR」的鴿鐘是一種商業行為，因為伊想自創一個品牌，因自創品牌，把別人的東西改成自己的名字銷售，伊認為也是不妥，所以伊等積極開發自有的，97年11月19日，伊有將韌體程式重新灌到伊取得的這台鴿鐘中，因為卓先生要跟伊買鴿鐘時這台鴿鐘已經放久了沒電、沒有韌體程式了，伊必須要重灌，才能交給對方，伊承認伊有重灌，但只重灌這1台，以銷售行為，就這麼1台（院三卷第180至181頁），由上開陳述內容可知證人鄭明聯雖有郵寄電子信件及附加檔案給被告蔡漢雄，惟前經證人鄭明聯及陳世仁之證述，上開附加之檔案均係屬鴿鐘之介面程式，而被告蔡漢雄亦自承手中之韌體程式不是證人鄭明聯給予的，而係青田鴿會委託服務中埔鴿會而取得，顯見被告蔡漢雄手中持有「TauRIS」電子鴿鐘主體程式並未經證人鄭明聯同意，其取得「TauRIS」電子鴿鐘主體程式並非經合法管道，又縱使青田鴿會曾私下授權（根據證人即青田鴿會秘書陳松民之證述，當時並未給予安裝程式）被告蔡漢雄使用「TauRIS」電子鴿鐘主體程式，亦僅限服務於青田鴿會所出租與中埔鴿會使用之「TauRIS」電子鴿鐘，而非任由被告蔡漢雄隨意使用重製於其由其他管道取得之「TauRIS」電子鴿鐘甚明。
（7）辯護人另為被告蔡漢雄辯稱：證人鄭明聯對於被告蔡漢雄重灌他應該有認知云云，然觀諸上開證人鄭明聯與陳世仁97年7月8日之電子信件（院三卷第133頁）內容，係確認被告蔡漢雄的程式有無問題，換言之係指被告蔡漢雄所寫的程式，需重灌發出去，在發出去之前請證人鄭明聯確認該程式有無問題，倘係關於「TauRIS」電子鴿鐘主體程式之發送，又何需勞煩被告蔡漢雄？故此電子信件所述之程式，顯非「TauRIS」電子鴿鐘主體程式，辯護人將其與本案重灌中古之「TauRIS」電子鴿鐘主體程式混為一談，顯係卸責之詞。
（8）辯護人另為被告蔡漢雄辯稱：鴿鐘及程式本身就是消費者可以擁有的，而且在買時告訴人就已經完全授權了，所以在買鴿鐘時本身就有一個權利存在了，所以被告蔡漢雄買中古鴿鐘再重灌，消費者再重灌並不違法云云。然查，證人鄭明聯代理原廠機器賣到臺灣，出賣時不會包含程式，如機器斷電時要送回來處理，證人鄭明聯僅將「TauRIS」電子鴿鐘主體程式交付給臺北的陳世仁、臺南的許銘仁、青田鴿會，而基本上僅會給跟鴿會配合的軟體公司介面程式，但不會提供韌體程式給配合的個人或鴿會，已如前述，且真如辯護人所述鴿鐘及程式本身就是消費者購買時即經授權並擁有，則被告蔡漢雄於取得系爭中古之「TauRIS」電子鴿鐘時即應含有程式，被告蔡漢雄又何需使用自青田鴿會取得之「TauRIS」電子鴿鐘主體程式重灌後，再出售予丁主川，是上開所辯即無可採。
（9）辯護人另為被告蔡漢雄辯稱：被告蔡漢雄為了合法繼續使用扣案「TauRIS」鴿鐘所以才要重灌，顯然是基於消費者一個合理合法的使用云云。惟查，93年9月1日修正之著作權法雖增列第91條第4項規定：「著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害」，但所謂「僅供個人參考」僅在強調同法第44條至第65條合理使用條文中有關「應閱覽人供個人研究之要求（第48條第1款）」、「供個人非營利之目的（第51條）」等要件，並未擴大合理使用之範圍，故並未在既有合理使用制度之外，另行創設一個刑事免責之範圍。又著作之利用是否合於第44條至第63條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：①利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。②著作之性質。③所利用之質量及其在整個著作所占之比例。④利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響，著作權法第65條第1項、第
2項定有明文，爰審酌被告蔡漢雄重製「TauRIS」電子鴿鐘主體程式於中古之「TauRIS」電子鴿鐘之目的，係將所重製之中古「TauRIS」電子鴿鐘之主機板，置入鴿勝資訊社製造之鴿鐘外殼內，製成「雙贏T-BAR」電子鴿鐘1台，再經由卓明永介紹而由有共同犯意聯絡之林家慶賣給丁主川，而上開「TauRIS」電子鴿鐘主體程式對於「TauRIS」電子鴿鐘具有相當之經濟價值，且被告蔡漢雄、林家慶係將重製後之鴿鐘以「雙贏T-BAR」電子鴿鐘型態出售，被告蔡漢雄、林家慶不須支付授權金或其他經濟利益予德國RUTER公司，對於「TauRIS」電子鴿鐘主體程式著作之經濟價值影響顯然甚鉅等情狀，是被告蔡漢雄之上開重製行為應不構成合理使用。
（10）被告林家慶於偵訊、本院審理時陳述：伊在鴿勝資訊社工作3年（偵一卷第107頁），那時伊知道被告蔡漢雄給伊的「雙贏T-BAR」電子鴿鐘跟德國原廠鴿鐘操作一樣（院二卷第23頁），伊知道鴿鐘沒電時，整個都要重灌（院二卷第77頁），「雙贏T-BAR」電子鴿鐘這件，伊等收購中古機器，再裝到盒子，所謂中古是用德國RUTER公司原廠的中古主機板。買回來那個沒有電，要重新灌程式（院二卷第138頁），且其辯護人於本院審理時陳述：被告林家慶對外負責銷售，對於與被告蔡漢雄共同研發PRO及改裝TBAR部分，他都知情（院一卷第163頁），再參以證人卓明永在本院審理時之證述：因丁主川有需要，伊知道被告蔡漢雄他們在做，伊就打電話跟他講，被告林家慶就下來裝，那個要設定，伊不會，那天去丁主川那邊安裝時，是跟被告林家慶一起過去的，伊幫林家慶他們介紹客戶購買鴿鐘，他們跟客戶收1萬多元，他有幾千元給伊，感謝伊幫忙介紹（院二卷第191、192頁）；被告蔡漢雄於偵訊中之陳述：林家慶是伊生意上的伙伴，伊等的營收會分帳，所以他也有出去幫伊推銷伊所製造的產品（偵一卷第10
7頁）等語，觀諸上開陳述內容可知，被告林家慶與被告蔡漢雄一起工作已3年，其本身應對於鴿鐘此行業應具有一定之智識與經驗，並負責被告蔡漢雄製造產品對外之銷售，且對於蔡漢雄給伊的「雙贏T-BAR」電子鴿鐘跟德國原廠鴿鐘操作一樣，係收購中古德國RUTER公司原廠的中古主機板，買回來那個沒有電，要重新灌程式等事實均清楚知悉，倘若被告林家慶對所欲銷售的產品不瞭解，又如何能夠對客戶講解及操作示範，另本案扣案之「雙贏T-BA
R」電子鴿鐘亦係由其經手出售予丁主川，益徵被告林家慶與被告蔡漢雄就擅自重製他人電腦程式以出售系爭「雙贏T-BAR」電子鴿鐘與丁主川乙事，有共同犯意之聯絡，及行為之分擔，被告林家慶辯稱：對於有沒有重灌也不清楚云云，不足採信。
5.綜上，由證人陳世仁、劉崇德、廖宏銘、陳松民之證述可知並非使用「TauRIS」電子鴿鐘之個人或鴿會，均會取得「TauRIS」電子鴿鐘主體程式，故證人鄭明聯證述僅將「TauRIS」電子鴿鐘主體程式給予陳世仁、許銘仁、青田鴿會並未給予被告蔡漢雄即為可信，被告亦自承其手上所有之「TauRIS」電子鴿鐘主體程式係來自青田鴿會，而青田鴿會秘書陳松民亦證述出租中埔鴿會「TauRIS」電子鴿鐘時並未給予中埔鴿會安裝軟體等語明確，是被告蔡漢雄手中所取得之「TauRIS」電子鴿鐘主體程式，顯未經證人鄭明聯同意甚明。而被告2人對於扣案之「雙贏T-BAR」電子鴿鐘1台，其外殼係被告蔡漢雄製造之鴿鐘外殼，內部之電腦主體程式，則係被告蔡漢雄非經合法管道取得之「TauRIS」電子鴿鐘電腦主體程式，再將該鴿鐘電腦主體程式重新灌入由其他管道取得之中古「TauRIS」電子鴿鐘主機板內，並經證人卓明永介紹由被告林家慶以「雙贏T-BA
R」電子鴿鐘型態出售予證人丁主川乙節，有共同犯意之聯絡及行為之分擔，被告2人及辯護人前揭辯詞均不足採信。本案事證明確，被告蔡漢雄、林家慶有事實欄所載犯著作權法第91條第2項之侵害著作財產權罪之犯行，堪以認定，應依法論科。
（二）核被告蔡漢雄、林家慶所為，係犯著作權法第91條第2項之侵害著作財產權罪。又著作權法第91條第2項既係規定意圖銷售而擅自重製他人著作之行為，則按照低度行為吸收於高度行為之原則，其散布「擅自重製他人著作財產權之重製物」之行為，當吸收於擅自重製行為之中，自應專依著作權法第91條第2項意圖銷售而重製之規定處罰，不另論以著作權法第91條之1第2項之明知為侵害著作財產權之重製物而散布罪。被告蔡漢雄與林家慶就前述犯行，均有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。
（三）爰審酌被告2人不思尊重他人之著作財產權，竟擅自侵害以牟私利，造成著作權人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，且犯後毫無悔意，態度難認良好，均屬不該。兼衡以本案查獲非法重製電腦程式之電子鴿鐘1台，被告2人犯罪之動機、目的、手段、前科素行，及被告蔡漢雄於本案中係擔任取得中古「TauRIS」電子鴿鐘再重製鴿鐘電腦主體程式之主要角色，被告林家慶所參與係負責銷售之次要角色等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，被告蔡漢雄部分併科如主文所示之罰金，且諭知罰金如易服勞役之折算標準，以資懲儆。至扣案之「雙贏T-BAR」電子鴿鐘1台，乃係由證人鄭明聯向丁主川所購得，業經本院認明如前，非被告2人所有，爰不宣告沒收。
二、不另為無罪部分：
（一）公訴意旨略以：被告蔡漢雄為址設高雄市苓雅區意誠里24巷1號8樓之7「鴿勝資訊社」負責人，被告林家慶則為被告蔡漢雄之生意夥伴，負責為被告蔡漢雄銷售貨品。渠
2人明知「TauRIS」電子鴿鐘之內部程式軟體，係由德國RUTER公司所研發、生產，根據民國82年7月16日簽署生效之「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」，及我國於91年1月1日加入世界貿易組織（WTO）後，適用之「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS）、我國著作權法第4條第2款，均為受我國著作權法保護之著作物，非經上述著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製。竟仍共同基於意圖銷售或出租，而以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，由被告蔡漢雄將取得之「TauRIS」電子鴿鐘拆卸後，於97年11月19日下午5時29分許，在高雄市○○區○○路○○巷○號8樓之7，除前揭有罪部分違法重製之電子鴿鐘1台外，另有擅自重製「TauRIS」電子鴿鐘內部主體程式（即韌體程式），並以重製後之程式灌入自身所製作之鴿鐘軟體，再將所重製之軟體置入鴿勝資訊社之鴿鐘外殼內，製成「雙贏T-BAR」電子鴿鐘共29台，而量產之。渠2人並架設網站推銷「雙贏T-BAR」電子鴿鐘，且推由被告林家慶持相關廣告單，前往向不特定之消費大眾推銷、販售之。嗣經德國RUTER公司之臺灣代理商鄭明聯發覺後，向消費者丁主川收購蔡漢雄、林家慶所出售之「雙贏T-BAR」電子鴿鐘1台，報警處理，而悉上情，因認被告2人就違法重製上揭電子鴿鐘29台亦涉犯著作權法第91條第2項、第1項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301第1項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
（三）公訴意旨認被告蔡漢雄、林家慶涉犯著作權法第91條第2項、第1項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌，無非係以（1）被告蔡漢雄偵訊、本院審理之供述；（2）證人許銘仁警詢、偵訊、本院審理之證述；（3）證人丁主川警詢及偵訊之證述（4）證人劉崇德〈起訴書誤植為 羅崇德 〉偵訊及本院審理時之證述；（
5）「雙贏T-BAR」電子鴿鐘網路廣告畫面列印資料2張、「雙贏T-BAR」電子鴿鐘廣告單1份、舊鴿鐘換T霸鴿鐘特惠方案合約1份、通聯調閱查詢單；（6）鄭明聯偵訊及本院審理時之證述、德國RUTER公司所出之鑑定書1份；（7）「TauRIS」電子鴿鐘、「雙贏T-BAR」電子鴿鐘之列印報表各1張為其主要依據。訊據被告蔡漢雄、林家慶僅承認有重製扣案之「雙贏T-BAR」電子鴿鐘1台，否認有重製另29台「雙贏T-BAR」電子鴿鐘犯行，辯稱：
「雙贏T-BAR」的部分伊等只有重製這1台，時間為97年11月19日下午5時29分許，在高雄市○○區○○路○○巷○號8樓之7，數量部分僅1台而已等語。經查：
1.據證人鄭明聯於100年4月15日聲請狀中載明，主體程式只要更換電池就需重新安裝（院二卷第145頁），於本院審理時證述：「TauRIS」鴿鐘當電池沒有電時鴿鐘程式將會消失，「TauRIS」鴿鐘如果已經有鴿子的紀錄在鴿鐘中，當電池沒有電時這些資料也會消失，資料會不見，如果「TauRIS」鴿鐘換好電池並重灌鴿鐘主體程式，原本鴿子的資料亦不會復原（院三卷第112頁）等語，換言之，「TauRIS」鴿鐘當電池沒有電時，鴿鐘程式即需重灌鴿鐘主體程式方能繼續使用，合先敘明。
2.就證人丁主川之證述、德國RUTER公司所出之鑑定書1份、「TauRIS」電子鴿鐘、「雙贏T-BAR」電子鴿鐘之列印報表各1張部分，可證明扣案「雙贏T-BAR」電子鴿鐘1台係經由卓明永介紹自被告蔡漢雄、林家慶處購得，嗣後再轉賣予證人鄭明聯，再由鄭明聯將自丁主川處購得之「雙贏T-BAR」電子鴿鐘1台送回德國RUTER公司鑑定，證明扣案之「雙贏T-BAR」電子鴿鐘1台內部電子配件包含電子電路板，是使用原始「TauRIS」電子鴿鐘使用過的電路板，且「雙贏T-BAR」電子鴿鐘之軟體完全使用原廠「TauRIS」電子鴿鐘軟體，惟仍無法以上開證據推論，檢察官起訴之另29台「雙贏T-BAR」電子鴿鐘如送回德國RUTE
R公司鑑定，確實會出現與上開扣案之「雙贏T-BAR」電子鴿鐘之鑑定結果有完全相同之情形。
3.就「雙贏T-BAR」電子鴿鐘網路廣告畫面列印資料2張、「雙贏T-BAR」電子鴿鐘廣告單1份、通聯調閱查詢單部分，雖可知被告蔡漢雄、林家慶確有以廣告之方式推銷「雙贏T-BAR」電子鴿鐘，但是否可由此推論被告蔡漢雄、林家慶已實際製造與扣案「雙贏T-BAR」電子鴿鐘相同之鴿鐘及其確實之數量，即屬有疑，是無法遽此為不利於被告2人之認定。
4.就證人許銘仁之證述及其提出被告林家慶提供之舊鴿鐘換
T霸鴿鐘特惠方案合約1份部分，證人許銘仁證述：於97年12月初，被告林家慶至吉翔聯合會找伊，跟伊推銷他們公司（鴿勝資訊社）的新產品「雙贏T-BAR」電子鴿鐘，是以舊換新的方式，並提供舊鴿鐘換T霸鴿鐘特惠方案合約1份（偵一卷第31、34頁），這份契約還沒簽，林家慶直接找鴿會談，後來怎麼簽伊不知道，因為伊沒參與。但是後來一定有簽，因為鴿鐘換了，他們後來提供的是「PR
O＋eT3」電子鴿鐘（院二卷第183、184頁）等語，是被告林家慶最初雖提供舊鴿鐘換T霸鴿鐘特惠方案合約向證人許銘仁推銷，但嗣後訂約提供的並非「雙贏T-BAR」電子鴿鐘而係「PRO＋eT3」電子鴿鐘，是可否由尚未簽訂之舊鴿鐘換T霸鴿鐘特惠方案合約，進而推論被告蔡漢雄、林家慶已實際製造與扣案「雙贏T-BAR」電子鴿鐘相同之鴿鐘及其確實之數量，即屬有疑，是無法遽此為不利於被告2人之認定。
5.證人劉崇德即屏東恆春信鴿協會會員證述：伊之信鴿協會會員有二、三十人，比賽時各個會員使用之鴿鐘都是協會統一發的相同鴿鐘，伊曾用扣案雙贏T-BAR電子鴿鐘（偵一卷第126至127頁、院二卷第197頁）等語，另證人廖宏銘即屏東恆春信鴿協會主辦人於偵訊結證：伊向被告林家慶承租30台外觀與扣案「雙贏T-BAR」電子鴿鐘相同的鴿鐘（偵一卷第85頁），可知證人劉崇德、證人廖宏銘確曾使用外型與扣案「雙贏T-BAR」電子鴿鐘相同的鴿鐘約30台。惟因上開電子鴿鐘有29台未扣案，縱認定有30台，亦因無其他積極證據證明其餘29台是否均係如扣案之「雙贏T-BAR」電子鴿鐘，由被告蔡漢雄重製「TauRIS」電子鴿鐘電腦主體程式於已斷電並失去韌體程式之中古「TauRIS」電子鴿鐘之主機板內，再將所重製之中古「TauRIS」電子鴿鐘之主機板置入鴿勝資訊社製造之鴿鐘外殼內，製成扣案之「雙贏T-BAR」電子鴿鐘之情形相同，亦或被告蔡漢雄僅係收購中古鴿鐘而更換外殼為「雙贏T-BAR」即予出租，自無法遽為被告2人不利之認定。
（四）綜上所述，依卷內現有事證，縱認定另有29台外型與扣案「雙贏T-BAR」電子鴿鐘相同之鴿鐘，惟尚不足認定未扣案之29台外型與扣案「雙贏T-BAR」電子鴿鐘相同之鴿鐘，被告蔡漢雄、林家慶確有重製「TauRIS」電子鴿鐘電腦主體程式於斷電並失去韌體程式之中古「TauRIS」電子鴿鐘之主機板內，再將所重製之中古「TauRIS」電子鴿鐘之主機板置入鴿勝公司製造之鴿鐘外殼內，製成「雙贏T-BA
R」電子鴿鐘29台，亦無法確認另29台「雙贏T-BAR」電子鴿鐘如送回德國RUTER公司鑑定，確實會出現與上開扣案之「雙贏T-BAR」電子鴿鐘之鑑定結果有完全相同之情形。被告蔡漢雄、林家慶此部分犯罪即屬不能證明，惟此部分如成立犯罪，與本院前揭有罪部分所認明被告2人所犯之著作權法第91條第2項之侵害著作財產權罪間，應具一罪關係，本院就此爰不另為無罪之諭知。
三、退併辦部分(99年度偵字第3817號、4980號、5867號，經本院審閱上開移送併辦之卷宗均係針對「PRO＋eT3」電子鴿鐘部分)：
（一）移送併辦意旨略以：被告蔡漢雄、林家慶於「雙贏T-BAR」電子鴿鐘經告訴人鄭明聯報警處理後，被告蔡漢雄、林家慶為避免續遭到查緝，遂將上述雙贏T-BAR電子鴿鐘予以更改外殼，內部仍繼續使用重製之軟體，而繼續銷售、出租。98年10月9日，因林園鄉信鴿會欲辦理比賽，遂由會長 陳啟雄 透過永皇企業社負責人 蔣素 ，輾轉租得被告蔡漢雄等所仿作之「PRO＋eT3」電子鴿鐘，經鄭明聯查悉上情後，遂又報警處理，同年月23日19時10分，為警在高雄縣○○鄉○○路王公廟前廣場查獲，因認被告2人此部分行為涉有著作權法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權，並認此部分與原起訴部分有集合犯實質上一罪關係，應予移送併辦審理。
（二）經查：
1.訊據被告蔡漢雄、林家慶堅決否認此部分重製犯行，稱：「PRO＋eT3」電子鴿鐘係伊委託大陸公司所研發、生產，並沒有侵犯原廠的著作權，且起訴犯罪事實所指之電子鴿鐘與併辦犯罪事實所指之電子鴿鐘，於被告對外之廣告上，前者稱「雙贏T-BAR」電子鴿鐘，後者稱「PRO＋eT
3」電子鴿鐘，是就被告蔡漢雄主觀犯意，起訴犯罪事實所指之「雙贏T-BAR」電子鴿鐘與併辦犯罪事實扣案所指之「PRO＋eT3」電子鴿鐘兩者顯然並非以同一方式、地點所重製或製造。
2.檢察官既認被告蔡漢雄等人係於本案起訴部分在經報警處理後，為避免續遭到查緝，遂將上述雙贏T-BAR電子鴿鐘予以更改外殼，內部仍繼續使用重製之軟體，而繼續銷售、出租，證人鄭明聯亦證稱：「雙贏T-BAR」電子鴿鐘是完全拷貝原廠軟體，併案部分扣案之「PRO＋eT3」電子鴿鐘是被告自己做了主機板後可以跟德國原廠程式相容；扣案的「雙贏T-BAR」的部分是重製，「PRO＋eT3」的部分，已經有作變裝的動作但還是仿冒品，已非如扣案之「雙贏T-BAR」一樣只是重製（院三卷第22、50頁）等語
，則此部分之犯行客觀上顯非本案犯罪行為之反覆或延續，自亦非屬集合犯之實質上一罪。
3.併案部分查獲之時間、地點與本案相較，時間、空間均非密切接近，又係發生於本案經報警處理之後，客觀上亦難認此部分乃本案犯罪行為之反覆或延續，自亦非屬集合犯之實質上一罪。
（三）從而，上開檢察官移送併辦部分與前開論罪科刑部分並無實質上一罪之關係，本院自無從併予審理，應退由檢察官另為適法之處置，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299第1項前段，著作權法第91條第2項、刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳美齡到庭執行職務。
中華民國101年4月13日
刑事第二十庭審判長法官林永村
法官蔡書瑜法官李爭春以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年4月13日
書記官王資惠附錄本件判決論罪科刑法條：
著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。