裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第130號刑事判決
裁判日期：民國101年04月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第130號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告郭章揚指定辯護人陳聰敏律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第31754號），本院判決如下：
主文郭章揚犯如附表編號1至4所示販賣第三級毒品罪，共肆罪，各處如附表編號1至4「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年陸月。未扣案販賣第三級毒品所得財物共新臺幣陸萬玖仟壹佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、郭章揚明知愷他命（俗稱K他命）係經行政院公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法持有（純質淨重20公克以上）及販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，先後於附表編號1至4所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予 許誌瑋 、 王維汎 、 宋偉安 及 吳子豪 ，共4次（各次販賣對象、販賣時間、地點、方式、數量及交易金額均如附表編號1至4所示）。嗣經警方實施通訊監察，於100年11月1日持本院核發之搜索票前往郭章揚位於高雄市○○區○○街○○號11樓之8租屋處執行搜索而查獲，並扣得郭章揚用以作為販賣第三級毒品愷他命聯絡工具之SonyEricsson門號0000000000號行動電話1支（含
SIM卡1張、IMEI：000000000000000）及其友人 林重賢 所有與本案無關之鐵盤1個、空夾鏈袋1包、第三級毒品愷他命6包（毛重共計22公克）等物，始悉上情。
二、案經內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力之判斷）：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，且均經本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定事實之證據。
二、監聽譯文之證據能力：次按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值，此有最高法院97年度台上字第2023號判決意旨可資參照。查內政部警政署高雄港務警察局自100年10月13日起至100年11月1日止，對被告郭章揚所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，經本院核發100年聲監字第1857號通訊監察書准予監聽，有上開通訊監察書1份在卷為憑（見內政部警政署高雄港務警察局刑案偵查卷宗《下稱警1卷》第27頁），為合法之通訊監察。在通訊監察期間取得被告與證人許誌瑋、王維汎、宋偉安、吳子豪以上述行動電話對話之錄音，並無違法取證之瑕疵，依此核發之通訊監察書監聽所得之譯文，業經被告及其辯護人、檢察官就各該監聽譯文所示對話內容之證據能力均不爭執（見本院101年度訴字第130號卷《下稱本院卷》第31頁），故本案卷內監聽譯文所表彰依法律規定程序取得之語音證物內容，具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見臺
灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第31754號卷《下稱偵查卷》第205至209頁、本院卷第31、50至56頁），核與證人許誌瑋於偵查時、證人王維汎、宋偉安、吳子豪於警詢及偵查時證述渠等向被告購買第三級毒品愷他命之時間、地點、數量、金額及過程等語（見偵查卷第70至72頁、85至88、94至96、115至116、159至161、166至167頁、內政部警政署高雄港務警察局刑案偵查卷宗《下稱警2卷》第1至4頁）大致相符，並有被告所使用之門號0000000000號行動電話，與許誌瑋持用之門號0000000000號行動電話於100年10月17日10時45分55秒許通話之通訊監察譯文1份（見偵查卷第68頁）；與王維汎使用之門號0000000000號行動電話，於
100年10月14日下午5時23分01秒、10月16日上午2時56分34秒、下午10時19分41秒、10月18日上午7時7分9秒、10月19日上午12時2分9秒、上午1時42分44秒、上午2時1分19秒、上午2時14分41秒許通話之通訊監察譯文1份（見偵查卷第91至92頁）；與宋偉安使用之門號0000000000號行動電話，於100年10月14日上午8時43分54秒、10月15日上午1時55分59秒、上午3時55分17秒、10月19日下午8時22分39秒、下午9時34分50秒許通話之通訊監察譯文1份（見警2卷第7頁）；與吳子豪使用之門號0000000000號行動電話，於100年10月24日下午5時30分9秒、10月26日下午11時48分43秒許通話之通訊監察譯文1份（見偵查卷第164頁）附卷可稽，復有被告所使用門號0000000000號行動電話
1支（廠牌SonyEricsson、IMEI：000000000000000）扣案可佐（搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、採證照片
1張，見警1卷第13至15、49頁），應堪認定。㈡關於被告販賣之第三級毒品愷他命之數量部分：
⒈由證人王維汎於警詢時證稱：伊於100年10月14日下午5
時23分許與被告之對話內容是伊要還之前向被告購買愷他命毒品欠款；大約1星期前，伊在高雄市漢神百貨附近1間公寓樓下，以3萬8千元代價向被告購得100公克愷他命等語（見偵查卷第86頁背面），可知被告於附表編號2所示時間、地點販賣給王維汎之第三級毒品愷他命數量為
100公克。⒉由被告於本院供稱：伊於100年10月14日與宋偉安約在高
雄市○○路上交易，伊賣宋偉安20公克價值8000元，實際給宋偉安好像17公克，宋偉安向伊反應數量不夠，故伊於
100年10月19日下午8時22分39秒通話中叫他從要拿給伊之會錢直接扣4千元等語（見本院卷第54至55頁），及證人宋偉安於警詢及偵查中證稱：100年10月14日凌晨被告要賣伊20公克愷他命，只拿給伊13至14公克，所以被告於
100年10月19日20時22分對話中才說從會錢裡面扣掉4千元等語（見警2卷第2至3頁、偵查卷第116頁），佐以被告使用之行動電話門號0000000000號與宋偉安使用之行動電話門號0000000000號於100年10月14日上午8時43分54秒之通話內容「A（即被告）：喂。B（即宋偉安）：
你剛剛給我的不夠喔。A：沒關係，你再跟我說。B：好。」、100年10月15日上午01時55分59秒之通話內容「B：喂。A：你那邊好了嗎?B：還沒…因為下雨…A：我是說那20000…B：嗯…不然我先打個電話…A：你再打給我。B：好。」、100年10月15日上午03時55分17秒之通話內容「B：喂！A：你那邊問得怎麼樣了…B：很多個都沒接電話在睡覺…A：那你還要給我多少…B：2萬…
A：2萬…那還有ㄧ個19000的…B：昨天那個是19000的…A：嗯…你明天要先20000給我。B：好。」、100年10月19日下午08時22分39秒之通話內容「B：喂。A：
你幾點會好…B：我上一次不是跟你說量不足嗎…A：你把它扣起來就好…B：直接扣嗎？A：你多久會好？B：
你在哪…A：在地檢…我這邊的人出事情我趕著用錢。」，有通訊監察譯文1份在卷為憑（見警2卷第7頁），可知被告此次販賣第三級毒品愷他命予宋偉安，確有數量不足之情事，因被告供稱其實際交付予宋偉安之愷他命數量約為17公克，證人宋偉安則證稱為13至14公克，2人所述不符，則依「罪移唯輕」之原則，認定被告於附表編號3所示時間、地點販賣予宋偉安之第三級毒品愷他命之數量為13公克，起訴書附表編號3謂此次交易之愷他命數量為20公克云云，尚屬有誤。
㈢從而，被告之自白與事實相符，被告如附表編號1至4所示
販賣第三級毒品愷他命共4次之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告就附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪。因無證據證明被告於販賣附表編號1至4所示之第三級毒品愷他命之純質淨重逾20公克，而毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅處罰持有屬第三級毒品之愷他命純質淨重20公克以上者，故不能認為被告於附表編號1至4所示之販賣行為前持有第三級毒品愷他命之行為，另成立持有第三級毒品罪，即與附表編號1至4所示販賣第三級毒品犯行間無高、低度行為之吸收關係，附此敘明。又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法，刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院10
0年度台上字第3692號判決要旨參照）。查被告於偵查中雖未就附表編號1之犯行為自白，然警察詢問被告時及檢察官訊問被告時，均未就附表編號1所示之犯罪事實訊問被告（見警1卷第2至5頁、偵查卷第5至6、205至209頁），被告自無從就該部分犯行於偵查中自白，惟被告於本院審理時已就附表編號1所示販賣第三級毒品犯行為自白，故依前揭說明，附表編號1之犯行，應得適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定；又被告就附表編號2至4所示販賣第三級毒品愷他命犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡被告於偵查中雖有供出其毒品來源係向綽號「金光」之「鍾
潤澤」男子購得，但警方依被告之供述均查無男子「 鍾潤澤 」相關資料，有內政部警政署高雄港務局101年3月5日高港警刑字第1010003266號函1紙在卷為憑（見本院卷第44頁），則被告雖有供出毒品來源，但未因而查獲，即不能適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。又被告前因涉嫌販賣第三級毒品及持有第二級毒品罪嫌，於100年7月19日遭檢察官起訴（現在臺灣高等法院高雄分院審理中），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷為憑，其於前案被起訴後，不知警惕，仍為本件附表編號1至4所示販賣第三級毒品愷他命犯行，難認出於何種特殊原因與環境，情節亦無情輕法重而顯可憫恕之情形，無刑法第59條酌減其刑之適用，被告之選任辯護人請求依刑法第59條予以酌減其刑云云，諉無可採，併此敘明。
㈢爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利販賣
第三級毒品愷他命予附表編號1至4所示之人，其販賣之愷他命金額為1100元至3萬8000元不等，數量非微，其行為實足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣甚鉅，所為實不足取，惟念其犯後於偵、審均坦承犯行，尚具悔意，且被告係00年0月出生之人（此有其年籍在卷），其為前揭犯行時，未滿20歲，智慮未深等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行。
㈣沒收：
⒈未扣案販賣第三級毒品愷他命所得部分：
⑴關於附表編號4之販賣所得部分：
雖證人吳子豪於警詢及偵查中均證稱：伊於100年10月30日已全部還清向被告購買毒品之款項等語（見偵查卷第16
1、167頁），然被告於偵查中供稱：吳子豪於100年10月20日在大遠百向 伊買愷 他命32000元，尾款未付清等語（見偵查卷第208頁），於本院審理時供稱：吳子豪於10
0年10月30日有給伊購毒款，但還有5、6千元沒有給伊等語（見本院卷第56頁），衡情被告為販賣毒品之人，對其有無收取款項之記憶，應較購毒者吳子豪清晰，且依罪疑為有利於被告認定之原則，應依被告所述，認定吳子豪尚有購毒款6000元未給付，則被告就附表編號4之販賣所得應為26000元（0000000000＝26000）。
⑵被告就附表編號1至4所示販賣第三級毒品愷他命所得共
69100元（1100元＋38000元＋4000元＋26000元＝6910
0元），雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉扣案SonyEricsson廠牌行動電話壹支（含SIM卡1張、序
號：000000000000000），雖為被告用以作為販賣第三級毒品愷他命之聯絡工具，然被告於警詢時供稱該門號之申登人為伊兄 郭章年 之女友等語（見警1卷第4頁），佐以卷內通聯調閱查詢單記載，該門號之申請人為 曹又云 （見警1卷第28頁），則不能認為係被告所有之物，故不予宣告沒收。⒊至於其他扣案之鐵盤1個、空夾鏈袋1包、第三級毒品愷他
命6包（毛重共計22公克）等物，為被告之友人林重賢所有，業據證人林重賢於警詢時證述在卷（見警1卷第7頁背面至第8頁），均與本案無關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林英奇到庭執行職務。
中華民國101年4月13日
刑事第六庭審判長法官李璧君
法官王惠芬法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年4月13日
書記官李月君附表：
┌──┬───┬──────┬────────┬───┬─────┬───────────┐│編號│販賣對│販賣時間、地│方式│種類及│交易金額│罪名及宣告刑│││象│點││數量│（新臺幣）││├──┼───┼──────┼────────┼───┼─────┼───────────┤│1│許誌瑋│100年10月17│許誌瑋與姓名年籍│愷他命│1100元│郭章揚販賣第三級毒品，││││日上午10時55│不詳綽號「小客」│1包││處有期徒刑貳年柒月。未││││分許，在高雄│之人共同以電話與│││扣案之販賣第三級毒品所││││市漢神百貨公│郭章揚所用之0981│││得新臺幣壹仟壹佰元沒收││││司附近之郭章│222625號行動電話│││，如全部或一部不能沒收││││揚租屋處│聯繫後，許誌瑋與│││時，以其財產抵償之。│││││「小客」表示欲購││││││││買毒品，並約定左││││││││述時間及地點，由││││││││許誌瑋前往與郭章││││││││揚見面交易取得毒││││││││品。││││├──┼───┼──────┼────────┼───┼─────┼───────────┤│2│王維汎│100年10月上│王維汎以電話與郭│愷他命│38000元│郭章揚販賣第三級毒品，││││旬某日，在高│章揚所用之098122│100公││處有期徒刑貳年玖月。未││││雄市漢神百貨│2625號行動電話聯│克││扣案之販賣第三級毒品所││││公司附近│繫後，王維汎表示│││得新臺幣參萬捌仟元沒收│││││欲購買毒品，並約│││，如全部或一部不能沒收│││││定先於左述時間及│││時，以其財產抵償之。│││││地點見面交付毒品││││││││，王維汎再於100││││││││年10月19日將款項││││││││付清。││││├──┼───┼──────┼────────┼───┼─────┼───────────┤│3│宋偉安│100年10月14│宋偉安以電話與郭│愷他命│4000元│郭章揚販賣第三級毒品，││││日凌晨0時許│章揚所用之098122│13公克││處有期徒刑貳年柒月。未││││，在高雄市一│262號行動電話聯│││扣案之販賣第三級毒品所││││心路上之某│繫後，宋偉安表示│││得新臺幣肆仟元沒收，如││││KTV店內│欲購買毒品，並約│││全部或一部不能沒收時，│││││定於左述時間及地│││以其財產抵償之。│││││點見面交付毒品。││││├──┼───┼──────┼────────┼───┼─────┼───────────┤│4│吳子豪│100年10月20│吳子豪以電話與郭│愷他命│32000元（│郭章揚販賣第三級毒品，││││日晚間某時，│章揚所用之門號09│1包│尚欠6000元│處有期徒刑貳年玖月。未││││在高雄大遠百│0000000號行動電││，故實得│扣案之販賣第三級毒品所││││百貨公司附近│話聯繫後，吳子豪││26000元）│得新臺幣貳萬陸仟元沒收│││││表示欲購買毒品，│││，如全部或一部不能沒收│││││並約定先於左述時│││時，以其財產抵償之。│││││間及地點見面交付││││││││毒品，吳子豪再於││││││││100年10月30日交││││││││付部分款項，尚有││││││││6千元未付。││││└──┴───┴──────┴────────┴───┴─────┴───────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。