裁判字號：最高法院94年台上字第6402號刑事判決
裁判日期：民國94年11月17日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六四○二號
上訴人丙○○上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年二月二十六日第二審判決（九十一年度上訴字第七三九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十年度少連偵字第二○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
本件原判決認定上訴人丙○○於民國九十年二月十四日凌晨與林○忠（已判刑確定），相約前往位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○號之一的金○○ＫＴＶ唱歌，並租用編號Ｖ三之包廂。嗣於同日二時許，林○忠在男廁內與編號Ｖ二包廂之客人相遇，因不明原因遭渠毆打，憤而返回包廂將此事告知上訴人等人，且為求報復，林○忠明知友人楊○聖（已判刑確定）未經許可擁有槍械及子彈（楊○聖於八十九年十月間，在彰化縣鹿港鎮百川醫院附近受綽號「小虎」者所託，寄藏制式衝鋒槍、半自動手槍各一支，及制式子彈，此部分未經檢察官起訴），竟打電話給楊○聖，要其攜帶槍彈前來助陣，上訴人亦至林○忠停放在外之自用小客車上取出棒球棒二支（均未扣案），一支交給林○忠，一支自己持有。楊○聖於接到林○忠之求援電話後，又打電話連絡當時係十四歲以上未滿十八歲之少年施○○（000年生，姓名年籍資料均詳卷，由原審法院少年法庭另案審理），二人一同到達金○○ＫＴＶ後，由楊○聖自手提袋內取出其未經許可而持有具有殺傷力之制式口徑九厘米衝鋒槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，ＨＥＣＫＬＥＲＡＮＤＫＯＣＨＧＭＢＨ廠製，槍號：○○○○○○號）及制式口徑九厘米半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠製，槍號：0000000號）及子彈，並將制式半自動手槍、子彈連同手提袋交給施○○後，二人基於與事先謀議之林○忠共同未經許可，持有上開制式衝鋒槍、制式半自動手槍等槍械及子彈之犯意，一起走進金○○ＫＴＶ內。當時兩方人馬正發生嚴重拉扯，隨後其中一人拿起高梁酒瓶往林○忠頭上敲擊，致其受傷流血，而林○忠在盛怒之下，遂基於殺害與其衝突之Ｖ二包廂客人黃○輝（現改名為黃○富）、林○宇二人之犯意，大聲叫喊：「用槍把他們打死」等語，楊○聖及施○○因而基於與林○忠共同殺人之犯意，先由施○○開一槍擊中黃○輝，接續由楊○聖開一槍擊中林○宇，致使黃○輝受有右胸穿刺傷之傷害，林○宇則因子彈貫穿前後胸部，而受有右側胸穿刺傷併氣胸及血胸之傷害。黃○輝趁混亂中爬入Ｖ一包廂躲藏，而未繼續被攻擊。林○宇則逃往廁所門口，復為林○忠、上訴人手持鋁製球棒攔阻，上訴人亦基於與林○忠、楊○聖及施○○共同殺人之犯意，持鋁製球棒繼續毆打林○宇，致使林○宇再受有頸椎骨折之傷害，直至其不支倒地為止。黃○輝傷勢較輕，林○宇傷勢較重，均經送醫住院治療始倖免於難等情。因而撤銷第一審關於上訴人殺人未遂部分之判決，改判論處上訴人成年人與未滿十八歲之人共同殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實，翔記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若理由說明與事實記載或卷內證據資料不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決理由欄二說明上訴人與林○忠、楊○聖、少年施○○等人係於同一時間、地點，接續對被害人黃○輝、林○宇實施殺人行為，侵害法益有二，為一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重處斷；上訴人與林○忠、楊○聖、施○○等人間，就殺人未遂犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。然原判決事實欄係記載楊○聖、施○○與林○忠基於共同殺人之犯意，先由施○○開一槍擊中黃○輝，接續由楊○聖開一槍擊中林○宇，黃○輝受傷後趁混亂中爬入包廂躲藏而未繼續被攻擊，林○宇則逃往廁所門口，復為林○忠、上訴人手持鋁製球棒攔阻，上訴人亦基於與林○忠、楊○聖及施○○共同殺人之犯意，持球棒繼續毆打甲○○，致使林○宇再受有頸椎骨折之傷害，直至其不支倒地為止等情。依此事實之記載，上訴人係於林○宇被槍擊受傷後，始起意與林○忠、楊○聖、施○○等人共同殺林○宇一人，上訴人並未參與共同槍殺黃○輝之殺人未遂犯行。足見原判決此部分事實之記載與理由之說明不盡相符，顯有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決既認定上訴人就林○忠、楊○聖、施○○未經許可持有槍枝及子彈之犯行，並無犯意聯絡及行為之分擔，則扣案之槍、彈即與上訴人無關，惟原判決主文欄卻於上訴人之主刑之後，諭知沒收扣案之槍枝、子彈，亦有未合。上訴意旨指摘原判決上開部分違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人丙○○所犯刑法第三百零五條第一項之恐嚇罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十四年十一月十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月二十五日
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