裁判字號：臺灣高等法院104年上字第1615號民事判決
裁判日期：民國105年11月01日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決104年度上字第1615號上訴人 林世忠 （即 蔡玉珠 之承當訴訟人）訴訟代理人 謝天仁 律師複代理人 陳建至 律師被上訴人財團法人台北市私立東山高級中學法定代理人 陳金發 訴訟代理人 張立中 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104年10月30日臺灣 臺北 地方法院103年度訴字第1198號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地如附圖所示編號Ａ部分面積二七點三平方公尺、Ｂ部分面積一四一點二二平方公尺、Ｃ部分面積六點八平方公尺、Ｄ部分面積一四點０八平方公尺、Ｅ部分面積二四０點二三平方公尺、Ｆ部分面積四點二六平方公尺、Ｇ部分面積一點四一平方公尺、Ｈ部分面積一點四九平方公尺、Ｉ部分面積四三五點八七平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還全體共有人。其履行期間為壹年。
本判決第二項於上訴人以新臺幣陸拾萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹佰柒拾萬玖仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
第一、二審（含追加部分）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。本件原上訴人蔡玉珠依民法第767條、第821條規定，起訴請求被上訴人將無權占有其共有之臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）上如後述部分地上物拆除並返還土地，嗣在原審訴訟繫屬中，於民國104年8月10日將其所有系爭土地所有權應有部分轉讓予林世忠，林世忠復在本院審理中於105年1月29日聲請承當本件訴訟，並經原上訴人蔡玉珠及被上訴人同意，有系爭土地第一類謄本、民事聲請承當訴訟狀、民事陳報狀、民事 陳明 狀（參本院卷第35、36、38、39頁）在卷可稽，揆諸前開規定，自應准許。
二、又被上訴人財團法人台北市私立東山高級中學法定代理人原為 武九靈 ，嗣於105年4月14日變更為陳金發，並具狀聲明承受訴訟，有臺北市政府105年2月5日府教中字第10530355900號函及法人登記證書在卷可稽（參本院卷第219至22
1頁），核與民事訴訟法第170條、第175條之規定並無不合，應予准許。
三、再按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審依民法第767條第1項前段、第821條之規定，請求被上訴人應將坐落系爭土地上如後述之地上物拆除，並將該部分土地返還上訴人及其他共有人，嗣於本院追加依民法第28條、第188條第1項前段規定而為請求，核與起訴部分均係本於主張被上訴人無權占用系爭土地而應拆屋還地之同一基礎事實，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊為系爭土地共有人，應有部分4分之1，被上訴人自91年起擅於系爭土地陸續興建如附圖所示編號Ａ部分面積27.3平方公尺之水泥地面、Ｂ部分面積141.22平方公尺之教室（辦公室）、Ｃ部分面積6.8平方公尺之樓梯、Ｄ部分面積14.08平方公尺之花台、Ｅ部分面積240.23平方公尺之教室（辦公室）、Ｆ部分面積4.26平方公尺之樓梯、Ｇ部分面積1.41平方公尺之樓梯、Ｈ部分面積1.49平方公尺之矮牆、Ｉ部分面積435.87平方公尺之道路等地上物（下合稱系爭地上物）供校務使用，而無權占有系爭土地，爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人將系爭地上物拆除，並將該部分土地返還上訴人及其他共有人。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院追加依民法第28條、第188條第1項前段而為請求。至於上訴人原請求敗訴未據上訴部分，非本院審理範圍）並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示之系爭地上物拆除，並將該部分土地返還上訴人及其他共有人全體；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊係先後於62、63、66年間經系爭土地當時全體共有人同意而使用系爭土地，且伊自62年起長期使用系爭土地迄今已歷數十年，除原上訴人蔡玉珠外其餘共有人未曾異議，亦可知系爭土地共有人已默示同意伊使用。且伊於98年間取得系爭土地應有部分4分之3後，亦於103年11月
4日及104年3月17日依土地法第34條之1、民法第820條第1項之規定，同意將系爭土地由自己單獨管理使用，自非無權占有。又系爭土地雖屬保護區，且系爭地上物亦為違章建築，然應得事後補照並申請變更使用分區管制，故上開同意並未違強制禁止規定。而系爭地上物係伊興學必要設備或附屬設備，遽予拆除將嚴重影響校務，是縱認上訴人本件請求有理由，爰請參諸辦理臺北市山坡地雜照併建照申請案相關時程及補正作業預估之作業時間約為4年4個月准予宣告履行期間。並於本院聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利判決，請准宣告履行期間為4年4月。
三、上訴人主張伊為系爭土地共有人，所有權應有部分4分之1（該應有部分原為蔡玉珠所有，於104年8月10日轉讓予上訴人），被上訴人則於98年11月2日取得應有部分4分之3，而如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ之系爭地上物，均係被上訴人於98年7月23日前興建、鋪設而為被上訴人所有等情，業據提出土地登記第一類及第二類謄本、空照圖及如附圖之臺北市古亭地政事務所土地複丈成果圖等為證（參原法院調解卷第7頁，原審卷第13至17、45頁，本院卷第58頁），復為被上訴人所不爭執（參本院卷第31頁反面、第87頁反面），堪認為真實。
四、上訴人復主張被上訴人未經同意於系爭土地上擅自興建、鋪設系爭地上物，為無權占有，而請求拆除並返還所占有之土地等語，然為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：㈠按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。本件系爭土地現為兩造共有，已如前述，而被上訴人抗辯系爭地上物所占用之基地係於62、63、66年間經原地主明示或默示同意而為使用迄今，復於伊取得系爭土地應有部分4分之3後，依土地法第34條之1、民法第820條第1項之規定同意由自己單獨管理使用，而有權占有系爭土地等語，既為上訴人所否認，依前開說明自應由被上訴人負舉證之責。查系爭土地重測前為臺北市○○區○○段○○○○段○00000地號，原為 高英偉 、 高榮 、 高蚶 及 高堆 （下稱高英偉等4人）共有，應有部分各為4分之1，自33年起陸續由其等繼承人分別繼承，嗣蔡玉珠於73年2月29日以買賣為原因取得其中應有部分4分之1，被上訴人則於98年11月2日以買賣為原因取得其餘4分之3之應有部分，此有臺北市古亭地政事務所105年3月
4日北市古地籍字第10530359700號函附系爭土地重測前後及光復初期登記簿謄本、土地登記第二類謄本在卷可稽（參本院卷第76至82頁，原審調解卷第7頁），足見系爭土地於73年以前係由高英偉等4人及其等繼承人（下稱原高姓家族地主）所共有。被上訴人抗辯伊係經由前任職該校之教師 高國斌 徵得原高姓家族地主全體同意而得使用系爭土地等語，固據聲明人證即被上訴人前任校長 雷永泰 ，並提出被上訴人畢業紀念冊節本相片及系爭土地如附圖編號Ｅ部分之鳥瞰相片為證（參本院卷第48至50、126至129頁），而證人雷永泰雖於本院證稱：被上訴人於62年間聘用高國斌為教師，而系爭地上物坐落之基地經查證係屬原高姓家族地主所有之系爭土地，遂委由高國斌洽商價購事宜，嗣高國斌表示原高姓家族地主不願賣系爭土地，但同意連同其上原有之鐵皮屋出借被上訴人使用，嗣鐵皮農舍遭第三人擅自拆除後，被上訴人因學校發展所需再於系爭土地上整地及興建系爭地上物時，亦由高國斌回去與原高姓家族地主討論後表示同意，伊雖僅透過高國斌而未親為洽商，但亦經由當地另1位里長與原高姓家族地主商談，該里長證實原高姓家族地主確實有同意等語（參本院卷第88頁反面至89頁反面），並提出被上訴人畢業紀念冊節本及空照圖為佐（參本院卷外放證物）。惟高國斌係於65年5月27日始因繼承原共有人高榮而取得系爭土地應有部分8分之1，並於66年9月7日辦理繼承登記，當時系爭土地共有人尚有高蚶、高堆、 高均銓 、 高顯仁 、高顯義、 高寶蓮 等人，此有系爭土地土地重測前後登記簿謄本在卷可考（參本院卷第79至81頁反面），雷永泰既未自行與上述全體共有人洽議使用系爭土地事宜，且所稱當時系爭土地共有人全體同意出借系爭土地乙節，又係自高國斌及當地另位里長傳聞而來，並非其親自見聞之事實，自難憑認屬實。而被上訴人及證人提出之上開畢業紀念冊節本、鳥瞰相片及空照圖，至多僅能證明高國斌曾於被上訴人學校任教及系爭地上物占用系爭土地之情形，尚不足憑認被上訴人已得系爭土地原高姓家族地主同意使用系爭土地。則被上訴人辯稱係伊經原地主高姓家族之全體共有人同意出借系爭土地而有權占用云云，尚無可採。
㈡再按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事
，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。易言之，沉默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。衡諸共有土地之各共有人間其動機或出於鄰里和諧，或出於漠不關心，或出於不明所以，而對他人占用共有土地沉默以對，然如確認占用者所占用範圍確屬共有土地，且其占用並無法律上權源後，共有人間未必仍為同意之表示。是以，僅以占有使用狀況持續相當時間，依社會通念尚無從推論共有土地之共有人係出於同意現占有人使用之效果意思而默示。本件被上訴人就於蔡玉珠取得系爭土地應有部分前，原高姓家族地主究有何特別之舉動及其他情事，而依社會觀念可認為係屬同意被上訴人使用系爭土地之意思表示乙節，並未提出任何具體事證以資證明，自無法僅以高姓家族之原共有人對被上訴人於系爭土地上整地及興築系爭地上物並未提出異議，遽認原高姓家族地主已默示同意其占有使用系爭土地。是以被上訴人抗辯伊係經系爭土地共有人全體明示或默示同意而使用系爭土地云云，洵非可採。
㈢又被上訴人於98年11月2日取得應有部分4分之3後，先後於
103年11月4日、104年3月17日，分別依土地法第34條之1、民法第820條第1項之規定同意由自己單獨管理使用系爭土地，固據被上訴人提出土地使用同意書兩份為證（參原審卷第
49、82頁）。惟：⒈按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、
農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，土地法第34條之1第1項固定有明文。惟共有物之使用、收益行為，並非共有物之處分、變更或設定用益物權之行為，自無上開規定之適用，是被上訴人抗辯伊依土地法第34條之1第1項之規定得同意由自己單獨管理使用系爭土地云云，應無可取。
⒉次按98年1月23日修正前民法（下稱修正前民法）第818
條規定：「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。」是最高法院62年台上字第1803號判例明揭：「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利；如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。」。嗣於98年1月23日修正：「共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。」，參酌其修正之立法理由：「本條意旨在規定共有物使用收益權能之基本分配，若共有人在此基礎上已有分管協議，法律自應尊重。縱使各共有人依該協議實際可為使用或收益之範圍超過或小於應有部分，亦屬契約自由範圍。至其效力是否拘束應有部分之受讓人，則應依修正條文第八百二十六條之一而定，爰仿修正條文第八百二十條第一項加以明定」，即本條之立法意旨在於規定共有物使用收益權能之基本分配，若共有人在此基礎上已有分管協議，法律自應尊重，縱使各共有人依該協議實際可使用或收益之範圍超過或小於應有部分，亦屬契約自由範圍。故於民法第818條規定增訂「除契約另有約定外」，顯然肯認共有人關於共有物使用收益分配之約定，係屬分管協議。準此，共有人欲對共有物之特定部分為占有、收益而成立分管契約，即須徵得共有人全體同意，自無從依據民法第820條第1項主張得依據多數決決議方式變更使用範圍共有人就共有物之使用、收益方式，若無共有人全體同意以契約約定，各共有人只得各按其應有部分比例，對共有物之全部為使用、收益，共有人尚不得依多數決方式決議為之。而修正前民法第820條第1至3項依序規定：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之」「共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之」「共有物之改良，非經共有人過半數並其應有部分合計已過半數者之同意，不得為之」。嗣於98年1月23日修正時，第820條第1項第1項、第
3項則合併修正為同條第1項：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」同條第2項則修正移列為第5項：「共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之。」乃基於促使共有物有效利用，立法例上就共有物之管理，已傾向依多數決為之，乃仿照多數國家之立法例所為之修正。民法第820條第1項及民法第818條彼此間既然規範效力有所不同，則應適用上開規範之共有物事項即應有所區分。準此，民法第820條第1項於98年1月23日修正施行後，就共有物之管理，固然得以多數決方式為之，惟考量民法第818條關於共有物如何使用收益分配之規定係基於共有物所有權分配之本質而設立之規範，共有物之管理權係自共有物所有權所衍生之權利，僅指共有物之保存、改良及利用等而言，共有物之使用、收益、處分、變更則不包括在內，對於共有物之使用收益，自不得以民法第820條第1項規定所定多數決方式決定各共有人對於共有物之使用收益。至於共有物之使用、收益，則依民法第818條規定屬共有人間就共有物使用收益權能所為分配之分管行為，應由共有人全體共同協議定之。本件被上訴人係興築系爭地上物以占有使用系爭土地之特定部分，顯非僅涉及共有人對於共有土地之管理事宜，而係被上訴人以共有人之身分，對於共有物之特定部分為使用收益，惟依前開說明（民法第818條規定及最高法院62年台上字第1803號判例），自應經全體共有人之同意始得為之。然依被上訴人於本院所提之同意書（參原審卷第49、82頁）觀之，僅為被上訴人以其應有部分4分之3逾法定3分之2，依土地法第34條之1及民法第820條第1項規定，同意系爭土地自103年11月1日起由其管理使用20年，自難認被上訴人已得其他共有人即上訴人同意由其分管使用系爭土地。從而，被上訴人以上開同意書為據，並援引土地法第34條之1（此部分已如前述）、民法第820條第1項之規定，抗辯其有使用系爭土地之合法權源云云，洵非可取。此外，被上訴人就其有正當權源占有系爭土地乙節，復未能提出其他積極事證以實其說，則上訴人主張被上訴人係無權占有系爭土地等語，堪認真實。
㈣按所有人對於無權占有者，得請求返還之；對於妨害其所有
權者，得請求除去之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。被上訴人為系爭土地之共有人，其所有之系爭地上物既無權占有系爭土地，則上訴人主張被上訴人就該部分侵害伊對於系爭土地共有之所有權，而依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被上訴人將如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ之系爭地上物拆除，並返還各該部分之土地予全體共有人，核屬有據。又上訴人依民法第767條第1項所為之本件請求既有理由，則其追加併依民法第28條、第188條第1項前段所為請求之部分即無再予審究之必要，併此敘明。
五、末按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付，經原告同意者，亦同；履行期間，自判決確定或宣告假執行之判決送達於被告時起算，民事訴訟法第396條第1項、第3項定有明文。本件被上訴人係辦理教育事業之高級中學，其於系爭土地無權占有而興築之系爭地上物分別作為庶務組辦公室、生物教室、書庫、理化教室、健康中心，及防止各建物背面泥土遭雨水沖刷、維護學生安全防止滑下坡面、緩和各建物間落差以維護學生安全及便利通行之具保護作用設施之用，且使用迄今已有相當期間，此經被上訴人陳明在卷（參本院卷第236頁），並提出之現場相片附卷可稽（參原審卷第85至91頁），復為上訴人所不爭執，則如驟予拆除，非惟使被上訴人校務運作發生困難，並勢將造成該校學生受教環境不預期之妨礙，影響所及顯非僅止於兩造之間。經令兩造就被上訴人請求本件定履行期間之部分辯論後，本院認被上訴人之系爭地上物因係無權占有系爭土地，固應拆除，然宜使被上訴人於拆除前得有相當期間以另覓房舍租借代替使用或逕就既有校舍加以調整運用之機會，及配合被上訴人教育行政之年度規劃於學期之間為必要之搬遷安排，以免影響被上訴人學生於學期內之正常學習，惟兼顧上訴人及早排除侵害之合法利益，被上訴人請求於另行覓址重新起造替代建物所需期間約4年4月後再為拆除還地，亦非妥適，爰定本件判決主文第2項所命給付之履行期間為1年。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項、第821條之規定，請求被上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ之系爭地上物拆除，並將該部分土地返還上訴人及其他共有人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，且依前述理由，斟酌被告之境況及兼顧原告之利益，爰依法酌定被上訴人應拆除還地之履行期間為1年，並依上訴人聲請及依職權，分別為兩造供擔保後准、免為假執行之宣告。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第
463條、第396條第1項、第390條第2項、第392條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國105年11月1日
民事第十一庭
審判長法官徐福晋
法官郭顏毓法官楊博欽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年11月1日
書記官陳盈真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。