臺灣高等法院105年度上訴字第1917號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1917號刑事判決

裁判日期：民國105年11月01日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1917號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳秉鋐上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院105年度審易字第88號，中華民國105年6月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第23563號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯刑法第三百二十一條第一項第二款之竊盜罪，處有期徒刑拾月，未扣案之犯罪所得監視器主機、電話總機、IPAD平板電腦各壹台均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯如附表編號一至八所示之罪，各處如附表編號一至八本院科刑主文欄所示之刑，有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○為新北市○○區○○○路○○○號「橄欖樹工程有限公司」離職員工（於民國103年8月間離職），因需款花用，竟萌生意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於104年7月1日凌晨1時許，前往上址公司，自1樓工廠作業區後方踰越未經上鎖之窗戶攀爬入內，並毀壞2樓鐵門門鎖與木門後進入2樓辦公室內，竊取該公司負責人乙○○所管領之宏碁牌筆記型電腦、監視器主機、電話總機、IPAD平板電腦各1台（以上價值共計約新臺幣〈下同〉10萬元），以及乙○○所有置於辦公桌抽屜內之黑色包包內之臺灣企銀北三重分行帳號00000000000號金融卡（以下稱臺灣企銀金融卡）1張得手，旋即逃離現場。嗣另基於以不正方法由自動付款設備取得他人財物、獲得財產上不法利益之詐欺犯意，先後於104年7月1日至同年月8日，於附表編號一至八所示時地，持前開竊得之臺灣企銀金融卡，操作自動付款設備，鍵入乙○○所設定密碼之方式，使該自動付款設備誤認係乙○○本人或其所授權之人進行現金提領、轉帳交易，以此不正方法，分別取得如各該附表編號所示現金及轉帳至其借用之郵局0000000000000000號帳戶獲取轉帳利益。嗣經乙○○於104年7月1日上午8時許進入公司時，因發現前開電腦、監視器主機、電話總機、IPAD平板電腦遭竊，乃報警處理，惟迄同年月18日乙○○登入網路銀行查詢其帳戶資料時，始知前開金融卡亦同時遭竊且經盜領款項及轉帳，經警調閱相關自動櫃員機監視器畫面比對後，始查獲甲○○。
二、案經乙○○訴由新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、起訴書及原審判決雖記載被告姓名為陳秉「鈜」，然依被告性別、年齡（出生年月日）、住所及身分證統一編號等資料，已可確定其起訴及裁判對象為陳秉「鋐」，前開「陳秉鈜」顯屬誤載，且無礙於受裁判被告之身分認定，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明定。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、159條之5第1、2項分別定有明文。本判決下列所引用被告之自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相符；其他被告以外之人於審判外之陳述，亦經檢察官及被告表示同意作為證據使用（見本院卷第82至84頁），經審酌各該證據資料製作、取得時之情況，核無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，因認均有證據能力。
三、上開事實，業據被告供承在卷，核與告訴人乙○○指訴情節相符，並有：㈠新北市政府警察局蘆洲分局刑案現場勘察報告暨現場採證照片33張（見偵查卷第40至58頁），㈡臺灣企銀北三重分行帳號00000000000號帳戶存摺封面影本、臺灣企銀臺幣活期性存款明細、乙○○提款卡遭盜領一覽表各1件（見偵查卷第18至22頁），㈢104年7月2日雲林縣○○鄉○○村○○路○○號1樓中國信託銀行自動櫃員機監視器畫面照片2幀（見偵查卷第60頁），㈣104年7月4日新北市○里區○○路○段○○○號第一信用合作社自動櫃員機監視器畫面翻拍照片1幀（見偵查卷第13頁），㈤104年7月5日桃園市○○區○○路○○段000號郵局自動櫃員機監視器畫面翻拍照片2幀（見偵查卷第35頁），㈥104年7月7日桃園市○○區○○路○○○號郵局自動櫃員機監視器畫面翻拍照片2幀（見偵查卷第36頁），㈦中華郵政股份有限公司105年10月6日函（見本院卷第116至121頁）可資佐證，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定。
四、核被告攀爬踰越1樓窗戶、毀壞2樓鐵門門鎖及木門入內竊盜財物得手，所為係犯刑法第321條第1項第2款之竊盜罪（起訴書贅載同條項第1款部分，業經檢察官於原審以補充理由書更正<詳原審卷第50頁>）；其持竊得之臺灣企銀金融卡操作自動提款設備盜領款項及轉帳，分別係犯刑法第339條之2第1項違法由自動付款設備取得他人之物、同條第2項以前項方法得財產上不法之利益罪，起訴書漏未記載同條第2項之罪，併予補充。被告於附表編號一至八所示同一日期之多次盜領現金行為，時地密接，方法相同且侵害同一法益，應成立接續犯之一罪；附表編號一之104年7月1日上午6時33分所為轉帳得利犯行與同日之盜領行為，所犯罪名雖有不同，惟參諸被告主觀意思活動與客觀構成要件行為之重合情形、所侵害法益及行為關連性，依社會通念應屬實行階段密接之同一行為，是以一行為觸犯刑法第339條之2第1、2項之罪，依同法第55條想像競合犯規定，應從一情節較重之第339條之2第1項之罪處斷。又被告所犯前開加重竊盜及附表編號一至八所示不同日期各罪，其犯意個別，行為可分，應予分論併罰。
五、原審以被告犯罪事實明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按：㈠刑法有關沒收規定，業已修正施行，且依修正後刑法第2條第2項規定，應適用裁判時法諭知沒收（詳後述），原判決未及適用該等相關規定，容有未洽。㈡被告於104年7月1日上午6時33分持所竊得臺灣企銀金融卡，利用銀行自動櫃員機，鍵入密碼，使該自動付款設備誤認係告訴人或獲其授權之人辦理轉帳，因而獲取該等轉帳利益之行為，係以不正方法由自動付款設備得財產上不法之利益，應成立刑法第339條之2第2項之罪，原判決誤為同法第339條之3第1項之罪，亦有未當；㈢接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價者而言。倘其主觀上雖基於一個概括之犯意，然客觀上有先後數行為，逐次實行而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，則應就每一行為分別論罪，而併合處罰。本案被告如附表編號一至八所示之各該行為中，同日所為之數個盜領款項行為，受限於單次提款額度而密接為之，其獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，固應視為數個舉動之接續施行；其以該等方式轉帳部分，則應與附表編號一之同日盜領行為，論以想像競合犯之一罪。然就被告在不同日期之操作提款設備行為，多係利用當天之深夜、凌晨期間為之，行為時間具有明顯差距，地點亦跨不同縣市，依一般社會健全觀念實屬明顯可分，自應就各該不同日期所為之行為予以分論併罰，原判決疏未審酌前情，逕就附表所示全部盜領犯行認應成立接續犯一罪，並就附表一所示轉帳行為，另予分論併罰，顯有未合。綜上，原判決既有可議，未及適用修正後沒收規定部分並為檢察官上訴意旨指摘所及，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
六、爰審酌被告正值青壯，不循正途賺取所需，竟以毀越安全設備及門扇方式進入先前所任職之公司，竊盜他人財物，嗣並多次持有其竊盜所得之金融卡，利用自動提款設備，將帳戶內款項提領、轉帳後，全數花用一空，造成被害人重大之財物損失且迄今未能和解賠償，兼衡被告素行及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益、自述之教育程度及家庭、經濟狀況與犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，附表編號一之八部分並均諭知易科罰金之折算標準，暨就附表編號一至八所示8罪有期徒刑部分，定及應執行刑與易科罰金之折算標準如主文第2項所示。
七、被告行為後，刑法有關沒收規定業於104年12月30日經總統公布修正，105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，並無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用修正後即現行刑法總則編第五章之一沒收（刑法第38條至第40條之2）之相關規定。再刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，增訂第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：、明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為符合比例原則、兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，亦增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。本件被告竊盜所得之宏碁牌筆記型電腦、監視器主機、電話總機、IPAD平板電腦各1台及臺灣企銀金融卡1張，除宏碁牌筆記型電腦1台已於另案查獲並實際合法發還告訴人，臺灣企銀金融卡1張經告訴人發覺失竊後，辦理掛失後另行補發，原卡已不具使用效能，欠缺法律上之重要性（詳偵查卷第65頁及本院卷第142頁），均不予宣告沒收外。其餘未經扣案之監視器主機、電話總機、IPAD平板電腦各1台，暨附表編號一至八所示盜領、轉帳款項均屬被告之犯罪利得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第321條第1項第2款、第339條之2第1、2項、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國105年11月1日
刑事第九庭審判長法官高玉舜
法官陳明偉法官劉方慈以上正本證明與原本無異。
被告犯刑法第321條之罪部分不得上訴。其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官嚴昌榮中華民國105年11月2日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────────────┬───┬──────────┐│編│日期│犯罪所│││號├──────┬──────┤得（新│本院科刑主文│││時間│地點│臺幣）││├─┼──────┴──────┴───┼──────────┤│一│104年7月1日│甲○○犯非法由自動付││├──────┬──────┬───┤款設備取財罪，處有期│││上午2時16分│新北市林口區│取財│徒刑參月，如易科罰金│││（跨行提款）│竹林路8號台│2萬元│以新臺幣壹仟元折算壹││││中商業銀行自││日。││││動櫃員機││未扣案之犯罪所得新臺││├──────┼──────┼───┤幣拾貳萬元，沒收之；│││上午2時17分│同上│取財│於全部或一部不能沒收│││（跨行提款）││2萬元│或不宜執行沒收時，追││├──────┼──────┼───┤徵其價額。│││上午2時17分│同上│取財││││（跨行提款）││2萬元│││├──────┼──────┼───┤│││上午2時18分│同上│取財││││（跨行提款）││2萬元│││├──────┼──────┼───┤│││上午2時37分│桃園市龜山區│取財││││（跨行提款）│新興街99號郵│2萬元│││││局自動櫃員機││││├──────┼──────┼───┤│││104年7月1日│新北市三重區│得利││││上午6時33分│某處之郵局自│2萬元││││（跨行轉帳）│動櫃員機│││├─┼──────┴──────┴───┼──────────┤│二│104年7月2日│甲○○犯非法由自動付││├──────┬──────┬───┤款設備取財罪，處有期│││上午5時19分│雲林縣口湖鄉│取財│徒刑參月，如易科罰金│││（跨行提款）│梧南村光明路│2萬元│以新臺幣壹仟元折算壹││││31號1樓中國││日。││││信託銀行自動││未扣案之犯罪所得新臺││││櫃員機││幣拾萬元，沒收之；於││├──────┼──────┼───┤全部或一部不能沒收或│││上午5時21分│同上│取財│不宜執行沒收時，追徵│││（跨行提款）││2萬元│其價額。││├──────┼──────┼───┤│││上午5時54分│財團法人農漁│取財││││（跨行提款）│會南區資訊中│2萬元│││││會員機構之自││││││動提款機││││├──────┼──────┼───┤│││上午5時55分│同上│取財││││（跨行提款）││2萬元│││├──────┼──────┼───┤│││上午5時56分│同上│取財││││（跨行提款）││2萬元││├─┼──────┴──────┴───┼──────────┤│三│104年7月3日│甲○○犯非法由自動付││├──────┬──────┬───┤款設備取財罪，處有期│││上午1時1分│財團法人農漁│取財│徒刑參月，如易科罰金│││（跨行提款）│會南區資訊中│2萬元│以新臺幣壹仟元折算壹││││會員機構所設││日。││││自動提款機││未扣案之犯罪所得新臺││├──────┼──────┼───┤幣拾萬元，沒收之；於│││上午1時23分│嘉義縣朴子市│取財│全部或一部不能沒收或│││（跨行提款）│學府路2段51│2萬元│不宜執行沒收時，追徵││││號玉山銀行自││其價額。││││動櫃員機││││├──────┼──────┼───┤│││上午1時24分│同上│取財││││（跨行提款）││2萬元│││├──────┼──────┼───┤│││上午1時25分│同上│取財││││（跨行提款）││2萬元│││├──────┼──────┼───┤│││上午1時26分│同上│取財││││（跨行提款）││2萬元││├─┼──────┴──────┴───┼──────────┤│四│104年7月4日│甲○○犯非法由自動付││├──────┬──────┬───┤款設備取財罪，處有期│││上午3時35分│新北市農會附│取財│徒刑參月，如易科罰金│││（跨行提款）│設北區農會電│2萬元│以新臺幣壹仟元折算壹││││腦共同利用中││日。││││心會員機構所││未扣案之犯罪所得新臺││││設自動櫃員機││幣拾萬元，沒收之；於││├──────┼──────┼───┤全部或一部不能沒收或│││上午3時36分│同上│取財│不宜執行沒收時，追徵│││（跨行提款）││2萬元│其價額。││├──────┼──────┼───┤│││上午3時37分│同上│取財││││（跨行提款）││2萬元│││├──────┼──────┼───┤│││上午3時43分│新北市八里區│取財││││（跨行提款）│中山路2段458│2萬元│││││號之淡水一信││││││自動櫃員機││││├──────┼──────┼───┤│││上午3時44分│同上│取財││││（跨行提款）││2萬元││├─┼──────┴──────┴───┼──────────┤│五│104年7月5日│甲○○犯非法由自動付││├──────┬──────┬───┤款設備取財罪，處有期│││上午1時27分│桃園市龍潭區│取財│徒刑參月，如易科罰金│││（跨行提款）│中正路三坑段│2萬元│以新臺幣壹仟元折算壹││││743號郵局自││日。││││動櫃員機││未扣案之犯罪所得新臺││├──────┼──────┼───┤幣拾萬元，沒收之；於│││上午1時28分│同上│取財│全部或一部不能沒收或│││（跨行提款）││2萬元│不宜執行沒收時，追徵││├──────┼──────┼───┤其價額。│││上午1時29分│同上│取財││││（跨行提款）││2萬元│││├──────┼──────┼───┤│││上午1時30分│同上│取財││││（跨行提款）││2萬元│││││││││├──────┼──────┼───┤│││104年7月5日│同上│取財││││上午1時30分││2萬元││││（跨行提款）││││├─┼──────┴──────┴───┼──────────┤│六│104年7月6日│甲○○犯非法由自動付││├──────┬──────┬───┤款設備取財罪，處有期│││上午5時21分│新北市汐止區│取財│徒刑參月，如易科罰金│││（跨行提款）│福德一路258│2萬元│以新臺幣壹仟元折算壹││││號汐止農會自││日。││││動櫃員機││未扣案之犯罪所得新臺││├──────┼──────┼───┤幣拾萬元，沒收之；於│││上午5時24分│同上│取財│全部或一部不能沒收或│││（跨行提款）││2萬元│不宜執行沒收時，追徵││├──────┼──────┼───┤其價額。│││上午5時24分│同上│取財││││（跨行提款）││2萬元│││├──────┼──────┼───┤│││上午5時25分│同上│取財││││（跨行提款）││2萬元│││├──────┼──────┼───┤│││上午5時26分│同上│取財││││（跨行提款）││2萬元││├─┼──────┴──────┴───┼──────────┤│七│104年7月7日│甲○○犯非法由自動付││├──────┬──────┬───┤款設備取財罪，處有期│││上午4時57分│桃園市龍潭區│取財│徒刑參月，如易科罰金│││（跨行提款）│中興路280號│2萬元│以新臺幣壹仟元折算壹││││郵局自動櫃員││日。││││機││未扣案之犯罪所得新臺││├──────┼──────┼───┤幣拾萬元，沒收之；於│││上午4時58分│同上│取財│全部或一部不能沒收或│││（跨行提款）││2萬元│不宜執行沒收時，追徵││├──────┼──────┼───┤其價額。│││上午4時59分│同上│取財││││（跨行提款）││2萬元│││├──────┼──────┼───┤│││上午4時59分│同上│取財││││（跨行提款）││2萬元│││├──────┼──────┼───┤│││上午5時7分│同上│取財││││（跨行提款）││2萬元││├─┼──────┴──────┴───┼──────────┤│八│104年7月8日│甲○○犯非法由自動付││├──────┬──────┬───┤款設備取財罪，處有期│││上午1時55分│新北市農會附│取財│徒刑貳月，如易科罰金│││（跨行提款）│設北區農會電│2萬元│以新臺幣壹仟元折算壹││││腦共同利用中││日。││││心會員機構所││未扣案之犯罪所得新臺││││設自動櫃員機││幣參萬玖仟元，沒收之││├──────┼──────┼───┤；於全部或一部不能沒│││上午1時56分│同上│得款│收或不宜執行沒收時，│││（跨行提款）││1萬900│追徵其價額。│││││0元││└─┴──────┴──────┴───┴──────────┘