裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第3202號刑事判決
裁判日期：民國90年11月08日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三二О二號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○右上訴人因違反著作權法等案件，不服台灣台北地方法院九十年度訴字第六六四號，中華民國九十年八月九日第一審判決(起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二八０七號、、八十九年度偵字第七五一二號、八十九年度偵字第七五一三號、八十九年度偵字第一二七四一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○以犯明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之罪為常業，處有期徒刑壹年貳月，緩刑肆年。
扣案之仿冒光碟片共陸仟肆佰片，遊戲光碟目錄叁拾肆本及遊戲光碟封面紙伍佰張均沒收。
事實
一、丙○○係設在臺北市○○區○○路龍山商場一號「建成電視遊樂器專賣店」之負責人，明知不詳姓名年籍綽號「阿文」之成年男子所兜售之遊戲光碟片透過電視遊樂器執行，在電視畫面上可顯現日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊核准之「ＰＳ設計圖」商標圖樣（如附表一、１所示）及「ＸＩｓａｉ及四方立體圖」商標圖樣（如附表一、２所示），及日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）向經濟部智慧財產局申請註冊核准之「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ」商標圖樣（如附表
一、３所示），該等遊戲光碟片皆係意圖欺騙他人，於同一商品使用相同於新力公司、思奎爾公司註冊商標圖樣之仿冒商品，另仿冒新力公司「骰子大戰２」電腦遊樂器程式之遊戲光碟片外包裝，並有附表一２所示之商標圖樣，且仿冒思奎爾公司「太空戰士第八代」電腦遊樂器程式之遊戲光碟片外包裝，並有附表一３所示之商標圖樣，又該等遊戲光碟片於電視遊樂器執行使用時，於畫面下方會出現「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮＬｉｓｃｅｎｄｂｙＳｏｎｙＣｏｍｐｕｔｅｒＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＬｔｄ」之授權字樣，係偽造新力公司表示授權、出品用意證明之準私文書之電磁紀錄，並明知附表二所示之電腦遊樂器程式之遊戲光碟片，係不詳姓名年籍之人未經合法授權所擅自重製新力公司、思奎爾公司於中華民國管轄區域內首次發行（公訴人就附表二編號５之部分，誤載為在日本首次發行後，由該公司於三十日內，在中華民國管轄區域內發行），受我國著作權法保護之著作物，為侵害著作權之物，竟基於意圖販售從中牟利之常業犯意及行使偽造私文書之概括犯意，自民國八十八年一月間某日起，在其前揭店內，以每片新臺幣（下同）三十元之價格，向前來兜售之「阿文」連續購入不詳數量之前揭仿冒遊戲光碟片，並自販入時起，在前揭店處，以每片五十元之價格，連續販售上開仿冒之遊戲光碟片予不特定之顧客，而連續行使該偽造新力公司表示授權出品用意證明之準私文書，致消費者有誤信載有偽造私文書之遊戲光碟片係新力公司出產之光碟片之虞，足生損害於新力公司。丙○○並以販告該仿冒遊戲光碟片所得，恃以持生，以之為常業。嗣於八十九年一月二十四日下午四時三十分許，為警持搜索票至上址執行搜索而當場查獲，並扣得仿冒遊戲光碟片共計六千四百片、仿冒遊戲光碟目錄三十四本、仿冒遊戲光碟封面紙五百張。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報請及新力公司、思奎爾公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告丙○○迭於警訊及偵審時坦承不諱，核與告訴人代理人甲○○律師、乙○○律師等指訴及狀述情節互相一致，且有經警於右揭時地查獲之仿冒遊戲光碟片六千四百片、遊戲光碟目錄三十四本及遊戲光碟封面五百張扣案可稽，而附表一所示之商標分別係告訴人新力公司、思奎爾公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准，於附表一所示之期間，享有使用於附表一所示商品之商標專用權等情，有中華民國商標註冊證影本三紙附卷可佐（見偵字第七五一三號卷第六頁、原審卷第十七頁至第十九頁、偵字第一二七四一號卷第三十六頁），又該扣案之遊戲光碟片透過電視遊樂器執行，在電視畫面上可顯現附表一１、３所示之商標圖樣乙節，有照片七張附卷可佐（見偵字第二八０七號卷第三十二頁、偵字第七五一二號卷第十頁至十四頁、偵字第一二七四一號卷第四十五頁），再扣案之仿冒新力公司「骰子大戰２」電腦遊樂器程式之遊戲光碟片外包裝，並有附表一２所示之商標圖樣，且扣案之仿冒思奎爾公司「太空戰士第八代」光碟片外包裝有附表一３所示之商標圖樣乙節，有照片七張附卷可佐（見偵字第七五一二號卷第十三頁至十四頁、偵字第一二七四一號卷第四十五頁、偵字第二八０七號第三十三頁），另扣案之遊戲光碟片於電視遊樂器執行使用時，於畫面下方會出現「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮＬｉｓｃｅｎｄｂｙＳｏｎｙＣｏｍｐｕｔｅｒＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＬｔｄ」之授權字樣，亦有照片七張附卷可佐（見偵字第二八０七號卷第三十二頁、偵字第七五一二號卷第十頁至十四頁、偵字第一二七四一號卷第四十五頁）。至附表二所示之電腦遊樂器程式著作，各係告訴人公司新力公司、思奎爾公司之著作，有如附表二「取得著作權證據欄」所示之資料附卷可佐（所附各卷之頁數，詳如附表二「取得著作權證據欄」所示）。茲依著作權法第四條規定：「外國人之著作合於左列情形之一者，得依本法享有著作權。但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定。（一）於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。（二）依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者。」而附表二所示之電腦
遊樂器程式著作均係在臺灣地區與日本同日首次發行（各著作在臺灣地區與日本發行之日期詳如附表二所示）乙節，有附表二「取得著作權證據欄」所示之物附卷可稽；參以依上述條文第一款但書之規定，法務部於八十一年六月十日（81）台內著字第八一八一二七一號函請外交部查證，茲據外交部駐外單往返查證之結果，迄本（八十一）年八月十七日止，外國人之著作得依上述條文第一款之規定，受我國著作權法之保護之國家或地區計有：模里西斯、瑞典、日本、挪威、巴西、奧地利、香港、哥斯大黎加、芬蘭、馬拉威、厄瓜多及荷蘭等情，有內政部八十一年八月二十六日（81）台內著字第8116933號函可佐，綜上，附表二所示日本人之電視遊樂器程式著作，自得依著作權法第四條第一款之規定享有著作權，被告明知係屬仿冒他人商標及侵害他人著作權之物品，竟仍自不詳姓名綽號「阿文」之成年男子販入後在其經營之電視遊樂器專賣店予以販售而從中牟利，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查被告明知前揭遊戲光碟片均係意圖欺騙他人，於同一商品使用相同於他人商標圖樣之仿冒商品而販賣，核被告就此所為，係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商品罪。又按在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章之罪，以文書論，而以錄音、錄影或電磁記錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同，刑法第二百二十條第一項、第二項分別定有明文。本件所查扣之遊戲光碟片中，除有於外包裝上明顯標示如附表一所示之商標外，另該依冒告訴人新力公司及思奎爾公司之遊戲光碟片經電視遊樂器主機執行時，則於電視營幕上除顯示新力公司及思奎爾公司分別向我國註冊且現仍於專用期間內之如附表一所示之商標外，另於畫面下方會出現「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮＬｉｓｃｅｎｄｂｙＳｏｎｙＣｏｍｐｕｔｅｒＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＬｔｄ」之授權字樣，是被告販賣使用新力公司及思奎爾公司之商標於該商標所註冊使用之同一商品，除因而侵害商標專用權外，其於螢幕上會出現新力公司授權字樣，參諸刑法第二百二十條第二項規定，該等影象、符號自屬刑法上所稱之準文書，被告販賣由不詳姓名者仿冒告訴人新力公司及思奎爾公司經註冊之商標物品，極易使人誤以為係告訴人新力公司或思奎爾公司之商品，並行使無製作權人偽造告訴人新力公司名義授權之文書，使消費大眾誤為係經告訴人新力公司授權而購買之，足以生損害於告訴人新力公司，核被告就此所為，係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造（準）私文書罪。又刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於其犯罪所得之多寡，事後仍否保有該犯罪所得，是否恃此犯罪為唯一的謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，或犯罪所得不多，均無礙於該常業犯罪之成立（參照最高法院八十五年度台上字第五一０號判例）。是侵害著作權之常業犯，應指有反覆以侵害他人著作權為目的之同種類社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問。本件被告所開設之電視遊樂器專賣店主要係販賣電視遊樂器及週邊商品，被告雖非以販售仿冒之光碟片為主，惟查本件被告販售仿冒光碟片之期間長達一年，時間非短，且依被告所供因正版之光碟片銷售不佳，而販售仿冒品，每月可賺得二、三萬元等語，並參酌被告於八十九年一月二十四日經警即查獲仿冒遊戲光碟片六千四百片、仿冒遊戲光碟目錄三十四本及
仿冒遊戲光碟封面紙五百張，數量非少，被告明知為侵害他人著作權之物，仍於長時間以同一種類之行為販售，交付予不特定之人，是被告既有反覆以同種類侵害著作權為目的之行為，並以從中牟取之利益，供其部分生活之資，自應論以常業犯，核被告就此所為，係犯著作權法第九十四條之罪，其所犯除著作權法第九十四條之罪外，（該罪犯罪性質本含有連續犯），均各先後多次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意而為，均應依連續犯規定論以一罪，並均加重其刑。被告以一行為同時侵害告訴人新力公司及思奎爾公司之商標專用權及著作權，係一行為同時觸犯前揭商標法第六十三條及著作權法第九十四條之罪，為想像競合犯，應從較重之著作權法第九十四條之罪處斷。又被告販售仿冒遊戲光碟片之行為，除同時觸犯商標法第六十三條及著作權法第九十四條之罪外，並因而同時觸犯行使偽造（準）私文書罪，為想像競合犯，應從一重之著作權法第九十四條之罪處斷，原審據以論罪科刑，固非無見，惟查原審以被告除販售仿冒之遊戲光碟片外，亦販售正版之光碟片及遊戲主機，非全以販售仿冒之光碟片為主，且被告販售仿冒光碟片所得尚不足供生活必要之需，而認被告就侵害著作權之犯行，尚難認屬常業犯，其論斷依前揭所述，尚有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原審判決不當，非無理由，則原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前無不良前科，犯罪之動機、目的、手段、其販售仿冒之遊戲光碟片，使仿冒行為益行猖獗，並有使權利人因正品乏人購買，無利可圖而無創作動機，阻礙智慧財產之發展，且影響國家保護智慧財產權之國際聲譽，暨審酌其因而所得之利益，犯後坦承罪情，已知悔悟，並陳稱該店仍營業，惟已無販賣仿冒品等語，犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，而查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前審紀錄表一紙在卷可憑，素行良好，因見消費者熱衷於仿冒品之購買，一時貪圖利益，而加入販售仿冒商品，致犯法禁，惟犯後已知所悔悟，而若對被告所科之刑暫緩執行，一方面可使被告於緩刑期間，因有再犯罪即將撤銷緩刑執行本件徒刑之壓力，而更知警惕不再販賣仿冒品，並養成尊重智慧財產權之觀念，或可使盜版業者逐漸失去市場，另一方面若被告於緩刑期滿仍未撤銷，使宣告刑不必再執行，亦是予被告自新之鼓勵，是本院認被告所受本件刑之宣告以暫不執行為適當，仍併予宣告緩刑四年，以啟自新。至扣案之遊戲光碟片共計六千四百片，係被告丙○○所有供販賣前開仿冒他人註冊商標之商品，爰依商標法第六十四條規定，不問屬於犯人與否，均沒收之。至扣案之光碟目錄三十四本及遊戲光碟封面紙五百張等物，為被告所有，係供販賣仿冒品之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款沒收之。
三、至公訴意旨另以，被告之前揭犯行，亦涉有侵害新力公司之「ＰｌａｙＳｔａｔｉｏｎ」之商標專用權等語，惟前揭商標係由主機所產生而非被告所販賣之仿冒光碟片上所產生，業經告訴代理人乙○○律師陳述在卷（見原審卷九十年七月三十日審判筆錄第四頁），故此部分尚不構成侵害新力公司之商標專用權，惟公訴人認此部分與起訴部分具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，著作權法第九十四條，刑法第十一條前段、第五十六條、第二百十六條、第二百二十條第一項、第二項、第二百十條、第五十五條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。
中華民國九十年十一月八日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官李英勇法官張傳栗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王秀雲中華民國九十年十一月九日附錄：本案論罪科刑法條全文著作權法第八十七條：
有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰
一以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。
二明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
三輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。
四未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。
五明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者。著作權法第九十三條：
有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金︰
一侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
二違反第七十條規定者。
三以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。著作權法第九十四條：
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。
商標法第六十三條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
刑法第二百二十條：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。