裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上訴字第1545號刑事判決
裁判日期：民國90年11月08日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十八年度上訴字第一五四五號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 巫維仁
施瑞章 右上訴人即被告因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣南投地方法院八十七年度訴字第一六號，中華民國八十八年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十六年度偵字第二七０三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續在公有山坡地內，擅自設置工作物，處有期徒刑拾月。
如附表所示土地上之工作物均沒收。
事實乙○○已知悉坐落南投縣國姓鄉全鄉土地，均於民國六十八年間經行政院核定，又於六十九年間由臺灣省政府公告列入山坡地保育利用條例所定之山坡地範圍，再經南投縣政府於六十九年三月二十一日公告在案，不得擅自墾植、占用、設置工作物或開發經營為遊憩用地等使用。其與丙○○合夥自七十三、四年間起，先由丙○○取得林務局埔里事業區第四十九林班第一至九號出租造林地之承租權（前開造林地係分別以天佑觀光育樂事業股份有限公司及其代表人 李瑞河 名義承租），再由己○○處受讓相鄰○○○鄉○○○段第一０七、一０八、一０九及一一０地號土地所有權，及己○○向南投縣政府承租之同地段第二三二二地號土地之使用權（此部分因未經南投縣政府同意擅自為之，業經南投縣政府終止租約），並著手開發經營「北山花園農場」。詎其二人竟共同基於意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，自七十四年間起，迄八十五年間止，連續占用同地段如附表及附圖所示地號、面積之公有及未登錄山坡地，設置工作物。嗣經財政部國有財產局派員清查發現，發函要求其將地上物拆除，仍拒不拆除。案經財政部國有財產局臺灣中區辦事處訴由南投縣警察局埔里分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告乙○○固坦承於前揭公有及未登錄之山坡地，從事開發整地及設置工作物等情無訛，然矢口否認有何違反山坡地保育利用條例擅自設置工作物之犯行，辯稱：「北山花園農場」現址之開發，係自天佑觀光育樂事業股份有限公司時開始，當時其僅係受僱擔任工地主任，負責現場施工事宜，並不決定開發使用之範圍，其後於八十一年間成立北山農場股份有限公司接續經營，其仍繼續擔任工地主任，亦非負責之人，迨八十五年北山農場股份有限公司解散，另成立天廬園觀光事業股份有限公司繼續經營，其始擔任副總經理，並經股東推舉為負責人，然此時早已開發完成；又「北山花園農場」所使用之土地，原係由己○○、丁○○○及戊○○所持續使用，迄七十四年間始由丙○○分別洽購，與所繼受之前手占用期間合併計算，亦已逾十年之追訴權時效云云。
二、惟查本件「北山花園農場」所占用土地，全部係坐落南投縣國姓鄉，該鄉之全部土地業經行政院於六十八年十一月二十五日以六八台經字第一一七０一號函核定，並由臺灣省政府以六十九年二月六日六九府農山字第一二０一六六號，及南投縣政府以六十九年三月二十一日六九投府農水字第一六五二七號公告，列為山坡地保育利用條例規定之山坡地管制，此有南投縣政府九十年六月六日九十投府農水字第九００八九０八０號函檢送之公告相關資料在卷可按（見本院卷㈡第五十九頁）。而該花園農場所使用之土地，除坐○○○鄉○○○段第一０七、一０八、一０八之二（係由一０八號分割而來）、一０九地號部分，係向案外人購買土地所有權，同地段第二三二二地號部分，係向己○○購買承租權（嗣經南投縣政府終止租約），另屬林務局埔里事業區第四十九林班出租造林地第一至九號部分，則係由天佑觀光育樂事業股份有限公司及代表人李瑞河承租交予使用外；其餘如附表及附圖所示之同地段第一０七之一、一０八之三、之四、之五、之一及未登錄土地，均為國有（其中一０八之一為交通用地，原屬公路局所有）山坡地，有土地登記簿謄本、地籍圖謄本在卷可稽（見臺灣南投地方法院檢察署八十六年度偵字第二七０三號卷第七十九頁至一０六頁），並經現場勘驗及囑託南投縣埔里地政事務所派員測量無訛，有勘驗筆錄及實測位置圖謄本可憑（見同上偵卷第五十八頁、第七十五頁至第七十八頁，本院卷㈡第四十頁至第四十八頁）。其上各工作物之設置時間，又經丙○○於原審及本院證述綦詳，其於公有山坡地上設置工作物之行為至為明確。
三、徵之被告於偵查中供稱：「北山花園農場」該址，於六十九年間開始在該處種花卉，八十一年間開始對外營業（見同上偵卷第七頁），或稱：在八十一年前北山花園未成立公司時，是與丙○○合夥（見同上偵卷第一一二頁）；於原審供稱：
係七十四年間向己○○租土地，至八十年間做部分改建（見原審卷第二十四頁）等語；經核之證人丙○○於偵查中證稱：「北山花園農場」於七十二年到七十四年間開始開發，剛開發還未成立公司，當時其與被告合夥，八十一年成立北山農場股份有限公司，八十一年以前係與被告合夥等語（見同上偵卷第一０八頁）；另證人己○○於本院證稱，其係於七十四年間出售土地予丙○○等語（見本院卷㈡第五十九頁）。而該花園農場所使用屬林務局之出租造林地，則係於七十三年始由天佑觀光育樂事業股份有限公司及李瑞河承租，有租約在卷可按，足見本件「北山花園農場」之完整開發，應係始於七十四年間，且被告亦係合夥人之一，具有開發之決定權，其雖掛名工地主任，仍難辭應負之法律上責任。證人丙○○事後於本院證稱：被告在天佑公司時擔任工地主任，監督現場施工，現狀地上物是由北山農場股份有限公司規劃通過的云云，顯係迴護之詞，不足採信。
四、又本件被告所占用開發、設置工作物之前開地段第一０七之一、一０八之三、之
四、之五地號土地，均未經取得管理機關財政部國有財產局授權，有該局臺灣中區辦事處南投分處覆函在卷可稽（見本院卷㈡第七十三頁）；另第一０八之一地號土地係公路局徵收做為中潭公路使用，其他部分則為未登錄地，均無取得承租或其他使用權之可能。被告雖辯稱該花園農場所使用土地，原係由己○○、丁○○○及戊○○在使用，嗣後轉賣使用權供該花園農場開發利用云云；然查前開第一０七之一、一０八之三、之四、之五地號等土地，歷年來並無民眾承租資料可查，業經財政部國有財產局前開覆函敍明，則己○○、丁○○○及戊○○等人是否確曾使用該等土地，已有可疑。而己○○、甲○○（即丁○○○之侄）於原審及本院均僅大略以地籍圖指證其讓與使用之範圍，就該花園農場使用範圍與彼等原使用之土地範圍，是否一致，並無法明確查悉，另戊○○亦未能就其原使用範圍究有何部分現為花園農場所使用，為明確陳述；又己○○曾就其所有部分私有土地及承租之同段第二三二二號土地轉讓與丙○○，供為該花園農場使用，而戊○○則原承租前開第四十九林班地編號第八、九號出租造林地，迄七十三年一月一日改由天佑觀光育樂事業股份有限司承租，有租約在卷可考，則己○○、戊○○應僅轉讓該自己所有及合法承租土地，彼等於原審及本院調查中指證轉讓逾越
合法承租範圍土地部分，難予採信。被告確有在公有山坡地內，擅自設置工作物之犯行至為明確，堪予認定。
五、按之八十七年一月七日修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項係規定：「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，」加以處罰，按其立法文意解釋，規範範圍顯較單純竊佔罪為廣，其就未取得有權源之人同意而占用公有或他人山坡地墾殖或設置工作物者，前開條例之規定，因較一般刑法竊佔罪之構成要件，增加「在公有或他人山坡地內」、「墾殖或設置工作物」之構成要件要素，固堪認為係竊佔罪之特別法；然觀之同條例第一條規定：「山坡地之保育、利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律規定」，第五條規定：「本條例所稱山坡地保育、利用，係指依自然特徵、應用工程、農藝或植生方法，以防治沖蝕、崩坍、地滑、土、石流失等災害，保護自然生態景觀，涵養水源等水土保持處理與維護，並為經濟有效之利用」，該條例之立法意旨，顯然不僅限於私權之保障，而尚有更重要之超個人法益待保護，故竊佔公有或他人山坡地後，復擅自墾殖或設置工作物，該擅自墾殖或設置工作物之行為，即不能謂僅係竊佔後之不罰後行為，而不構成前開條例之罪名，被告辯稱其占用本件前開土地，迄偵查時止，已逾竊佔罪之追訴期間，其在該土地上之墾殖、設置工作物經營之行為，係竊佔之不罰後行為，顯有誤會，應予敍明。
六、又查山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，於八十七年一月七日修正公布前，所處罰之行為係：「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物」，修正後則規定處罰「違反第十條規定者」，而同條例第十條修正後係規定：「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。」再觀之同條例第九條規定內容，幾乎涵括各種在山坡地之開發或利用行為，其適用範圍當然包含擅自設置工作物之行為甚明，足見修正後之同條例第三十四條第一項規定，雖未明列「擅自設置工作物」之行為，實係將該列舉事項改為概括規定，故前開在公有或他山坡地內，擅自設置工作物之行為，並非修正後之不罰行為，辯護意旨就此認被告之行為，已因行為後法律之變更而不罰，亦有誤解。惟被告行為後，前開條例第三十四條第一項業於八十七年一月七日經總統命令公布修正，比較修正前後之規定，其關於主刑部分，以修正前之規定有利於被告，自應適用修正前之規定。核被告所為，係犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，又前開規定，為刑法第第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，故僅論以違反修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。被告與丙○○之間就本件山坡地之開發使用、設置工作物，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。其先後多次擅自設置工作物之犯行，時間緊接，觸犯同一罪名，顯係基於概括犯意連續為之，應依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。公訴意旨雖認被告於前揭時間，亦有擅自在如附圖所示編號１、２、４、５、６、７、、、、、、、、－１、、、、、、、、－１、、、、、、、、等部分之未登錄地上設置工作物之犯行；然經本院勘驗現場，並囑託南投縣埔里地政事務所以林務局所提供有出租造林地之圖籍，套繪前開現場實測位置圖，及比對地籍圖謄本結果，前開編號１、２部分之未登錄地，實係中潭公路舖築時所留排水通路，其上再加舖混凝土構造，不能認有占用設置工作物之情形，而編號、及部分係占用被告向己○○受讓己○○所承租之同地段第二三二二地號土地，其餘部分均係林務局所屬埔里事業區第四十九林班出租造林地，且為被告等前開受讓自天佑觀光育樂事業股份有限公司等人者，而具有合法使用權，此有前開實測位置圖、地籍圖謄本及租約資料在卷可稽，其僅超限利用，尚不能認有違反前開規定，惟因公訴意旨認此部分與前開已起訴且經認定有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。至本院囑託前開地政事務所套繪前揭出租造林地結果，被告等經營之「北山花園農場」用地，雖有部分占用非屬林務局出租造林地之範圍，然衡之該占用部分均為緊鄰合法出租造林地，而出租造林地周圍界限亦非平直，且本件被告開發經營之位置均為山坡地，界限原即較難精確掌握，再比較被告等越界占用緊鄰出租造林地之未登錄地，與被告等尚未使用之合法出租造林地面積，相距懸殊，足見被告並無擅自在該緊鄰出租造林地之未登錄地上設置工作物之故意，併予敍明。
七、原審法院因認被告罪證明確，而予論科，固屬有據，然原判決：㈠、於理由欄內已明確認定被告與丙○○係合夥關係，卻未論以共同正犯，㈡、誤認定被告於前揭時間，亦有擅自在如附圖所示編號１、２、４、５、６、７、、、、、、、、－１、、、、、、、、－１、、、、
、、、、等部分之未登錄地上設置工作物之犯行，㈢、未明確認定如附圖編號、－１部分，係占用同地段第一０八之一號公有土地，㈣、誤以被告所為係一行為同時觸犯刑法第三百二十條第一項之竊佔罪及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，應依想像競合犯之規定，從較重之後者之罪論處，其認事用法均有違誤。被告上訴意旨仍執前開辯詞，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前無不良素行紀錄，惟為圖私利，未經公有土地管理機關之同意，擅自占用公有山坡地，設置工作物圖利，期間長達數年，面積廣大，事後經公有土地管理機關函催拆除地上物，竟迄未拆除回復原狀，犯罪後態度不能稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至如附表所示土地上之工作物，則應依修正前山坡地保育利用條例第三十四條第三項規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、五十六條，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國九十年十一月八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官李文雄
法官陳嘉雄法官邱顯祥右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳桂芬中華民國九十年十一月八日附表：
┌────┬────────────┬────────┬──────────────┬─────┐│附圖編號│名稱│構造及用途│占用地號及面積（平方公尺）│設置時間│├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤│１│青山走廊│混凝土地下道│一０八－三號：九０、一六│七四年│├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤│１－１│青山走廊│花圃│一０八－三號：一０六、四七│七四年│├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤│２│水簾迎賓│混凝土地下道│一０七－一號：一二二、三七│七四年│├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤│２－１│水簾迎賓│水池│一０七－一號：五四、０三│七四年│├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤│３│服務臺、售票訂房處│一層木造│一０七－一號：七五、九三│八一年│├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤│３－１│牌樓│木造│一０七－一號：一一、三０│八一年│├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤│７│滑水道、漂河│混凝土造│一０七－一號：八三０、八三│八一年│├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤│８│眉溪石城│石造│一０七－一號│八一年│├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤│９│車浪亭│二層木造│一０七－一號：一六、五七│八一年│││││未登錄地：三四、０一││├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤│、│生肖榕園、百年神榕│花圃│一０七－一號：一三六０、六四│七四年│├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤││北山瀑布│瀑布│一０七－一號：四二八、０二│七四、五年│├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤││歐景園、情人步道│花圃│一０七－一號：一八二三、０一│七四年│├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤│、│親子廣場、 賴守仁 雕塑園區│花圃│一０七－一號：四０、七一│八四年│├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤││櫻花步道│木造│一０七－一號│不詳│├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤││││一０七－一號：一三、００││││綠水走廊│混凝土地下道│一０八－三號：一七、九五│七四年│││││一０八－四號：三二、八七││├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤││││一０八－四號：四八一、六七││││美國漆彈運動場│草地│一０八－五號：三０八、四０│八五年│││││未登錄地：六八一、九二││├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤││││一０八－三號：三八、０二││││越南村戰場│一層磚木造蓋鐵皮│一０八－四號：一三四、四二│八五年│││││未登錄地：四一、七二││├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤│－１│越南村戰場│草地│一０八－五號：二二六、三０│八五年│││││未登錄地：五一、六一││├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤││││一０八－三號：三六、九五││││碰碰船│水池│一０八－五號：五四０、０一│不詳│││││未登錄地：一九一、五六││├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤││││一０八－三號：五一、八六││││庭園咖啡ＫＴＶ│一層木造│一０八－五號：一二、八三一│八一年│││││未登錄地：八二、九二││├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤│－１│涼亭│一層木造│一０八－五號：一一、一０│八一年│││││未登錄地：三０、三六││├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤││倚水台│木造│一０八－五號：四二、四八│八一年│├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤││恐怖隧道│一層磚木造│一０八－三號：二四五、九五│八一年│├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤││木籬花圍牆│花木│一０八－三、四號│七五年│├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤││凌空神壺│花圃│一０七－一號：二九三、五六│八一年│├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤││超級秀廣場│一層鋼架造│一０八－三號：七七一、四七│八０年│├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤││陶藝教室、 王子華 工作室│一層木造│一０八－三號：三三七、四二│八０年│├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤││││一０七－一號：三七一、六四││││停車場│混凝土造│一０八－三號：五一四、五一│七四年│││││一０八－五號：一五三五、０八││││││未登錄地：六一０、七九││├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤││渡假木屋│一層木造│一０八－三號：五五五、三七│八一、二年│├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤││吉普車表演場│一層鋼架造│一０八－五號：二一六、二八│八四年│├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤││││一０八－三號：一二、八一││││射擊場│木造蓋鐵皮│一０八－五號：三三、一六│八一年│││││未登錄地：三八、四六││├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤│－１│射擊場│草地│一０八－五號：一一二、二九│八一年│├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤││渡假木屋、倉庫│二層木造│一０七－一號：七、五０│八三年│├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤││冷飲販賣部│二層木造│一０七－一號：一九、五四│八一年│├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤││步道│柏油路面│一０七－一號│七四年│├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤││門房│一層木造│一０八－三號：一０、一四│不詳│├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤│－１│牌樓│一層木造│一０八－三號：一七、一二│不詳│││││未登錄地：二、０五││├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤││雕塑一座│水泥造│一０八－一號│八一年│├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤│－１│雕塑一座│水泥造│一０八－一號│八一年│└────┴────────────┴────────┴──────────────┴─────┘附註：附圖編號８、、、、、、－１，因界限不明及求積儀計算困難，未計算面積（見前開偵卷第一二０頁）。