裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1250號刑事判決
裁判日期：民國100年07月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1250號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告陳國良指定辯護人李進建律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院100年度重訴字第2號中華民國100年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第10413號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳國良未經許可製造空氣槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，並向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、陳國良於民國99年10月中旬某日，向址設彰化縣彰化市○○路上某不詳玩具店，以新台幣（下同）2萬8千元價格，購入西班牙GAMO廠製SOCOM型口徑4.5mm空氣槍（原廠槍號04-1C-000000-00號），因該空氣槍之彈簧太短推力不足會卡彈，而不具殺傷力。而陳國良明知具有殺傷力之空氣槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之管制槍枝，未經主管機關許可，不得製造、持有之，竟基於製造具有殺傷力之空氣槍之犯意，先於同年10月26日22時55分，向在雅虎拍賣網站上，自稱「向日葵小鋪」之已成年不知姓名販售者，購入強力彈簧，並於同年10月底11月初，取得價購之該強力彈簧後，隨即自斯時起至被查獲（同年11月10日）前約3日止之期間，在彰化縣花壇鄉白沙村13鄰田墘巷71號住處內，以將該彈簧置入上開空氣槍之方式，製（改）造成以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，具有殺傷力之空氣槍，而持有該具殺傷力之槍枝，並置於其上址住處內。嗣為員警 許啟文 上網循線查得陳國良前開購買換裝空氣槍所用彈簧之得標紀錄，發覺陳國良涉有製（改）造空氣槍之嫌疑，乃於99年11月10日下午4時30分許，至陳國良前開住處，經其同意而搜索查獲，並扣得上開具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）。
二、案經臺中市警察局刑事警察大隊報告及臺中市警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調查、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附內政部警政署刑事警察局就扣案槍枝鑑定所出具之書面鑑定報告及函文，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示（查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥及火藥殘跡之鑑定機關）送請該局進行鑑定所得結果，並載明鑑驗方法為「檢視法、性能檢驗法、動能測試法」，與鑑驗之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第
206條規定，自具有證據能力。
二、又卷附之照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用。上開照片既係透過相機拍攝後沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，被告及其選任辯護人對於卷內所附之照片亦均同意有證據能力，依法自得作為證據，而有證據能力。
三、扣案空氣槍，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復係由員警依法定程序合法所扣得（即經被告同意執行搜索），且與本案犯罪事實具有關聯性，被告及其選任辯護人於本院審理時對於警員查扣之過程亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
四、又按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件除上述一、二、三所述部分外，其餘卷內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其選任辯護人表示意見。當事人及被告之選任辯護人均已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且均同意有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告陳國良對於上開犯罪事實坦承不諱（參警卷第3-5頁、99年度偵字第10413號偵查卷第8-9頁、原審卷第18、38-39頁、本院卷第23頁反面及100年7月11日審判筆錄），復有受搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝試射照片、槍枝照片、網路奇摩拍賣頁面、台中市警察局99年11月4日中市警刑字第0990086113號函及IP登入者裝機基本資料、臺中市警察局槍枝初步檢視報告表等件在卷可稽（參警卷第6-13、18-23頁、99年度聲搜字第2543號卷第6-14頁）。
而扣案之空氣槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑驗，結果認：送鑑空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係口徑4.5mm空氣長槍，為西班牙GAMO製SOCOM型，槍號為04-1C-000000-00，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以鉛彈試射3次，其中鉛彈（直徑4.5mm、0.51g）最大發射速度為266公尺/秒，計算其動能為18焦耳，換算其單位面積動能為113焦耳/平方公分。而依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層，並有內政部警政署刑事警察局99年12月8日刑鑑字第0990160731號鑑定書附卷可參（參同上偵查卷第20至21頁）。復有前揭扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）可資佐證，足認被告自白與事實相符，堪可採信。按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種（最高法院86年度臺上字第7558號、92年度臺上字第924號判決意旨參照）。被告將原不具殺傷力之玩具空氣長槍，更換內裝彈簧為強力彈簧，使發射之鉛彈達具殺傷力之程度，自屬於製造具殺傷力之空氣槍之行為。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按空氣槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，依據同條例第5條規定，非經主管機關許可，不得製造。而槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之槍砲各種名稱，原係參考軍事武器之用語，並未就字義解釋；就空氣槍之通俗說明，係指「非以火藥等爆裂物發射，而藉壓縮氣體或壓縮瓦斯之氣體膨脹力用以發射子彈或金屬之槍枝」。本件扣案之槍枝，依照前開鑑定書記載，係以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以鉛彈試射3次，最大發射速度為266公尺/秒，計算其動能為18焦耳，換算其單位面積動能為113焦耳/平方公分，足見該槍枝為空氣槍無訛。是核被告陳國良所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造空氣槍罪。被告未經許可製造槍枝之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該槍枝，其持有之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，不另論罪，應僅論以未經許可製造空氣槍一罪。公訴意旨認上開空氣槍為「可發射金屬具有殺傷力之空氣槍」，而未直接認定該槍為「空氣槍」，自有未洽，惟因「空氣槍」與「其他可發射金屬具有殺傷力之各式槍砲」同列槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍枝，且在論罪條文上亦係屬同一條項（即槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項），故就此部分尚無庸為變更起訴法條之必要，附予敘明。
㈡、次查，被告之原審辯護人雖為被告辯護稱：被告係於員警詢問時即配合取出扣案槍枝，應符合自首之要件等語；本院審理時，被告之辯護人復聲請傳喚證人即承辦員警許啟文行交互詰問，以究其實，茲說明如下：
１、按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文；次按「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同」，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項亦有明文規定。而「刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑」（最高法院72年台上字第641號判例意旨）。
２、查，證人許啟文於本院審理時就其如何發現被告涉嫌改造空氣槍，及如何查獲被告之過程詳為證述：「（99年11月10日下午傍晚你有到被告家裡住處詢問或搜索？）時間我無法確定。我是與尚未到庭的證人一起到他工廠，他好像陌生人的感覺，過來問問，到門口時他有過來詢問。我們就表明警察身分為這個案子而來。他問有何問題，我說網路上有查到他有購買空氣槍的零件，就是改造的零件，就是一組裝填用的彈簧，後來他跟我講說他確實有這樣子的槍枝沒錯，但是槍已經賣掉，基於警察在查之前偵查到並沒有發現他有賣掉槍的問題，所以我們請求他同意，到他家裡去。請他把槍枝拿出來，我們有出差用的檢視槍枝的工具就是初篩箱，請他拿出來就是要在現場試射，他不敢講，我們懷疑他有槍枝的現象，一般犯嫌會在他家頂樓做射擊的動作，我們請他帶我們到他家頂樓樓梯間，他的槍就是藏在那邊，我們當場試射，鑑測板有貫穿‧‧‧」、「（被告是否同意你進去搜索？）他有簽同意書」、「（你們進去搜索前，有無辦法與另一刑警確定被告有犯嫌？）網路資料當初我們都有附在裡面，以及查證的帳號、ＩＰ，都顯示在那裡，所以我們才到那裡」、「（你們懷疑他有改造槍枝的犯罪嫌疑？）對」、「（當時有無辦法確定他有改造槍枝的犯行？）他購買的彈簧是空氣槍專門用的東西，不是改造這種槍枝的人不會去買這種東西，到現場查獲這支槍，當場試射，表示彈簧已經裝在裡面」、「（當時是主要被告供出槍，或是你們搜索才查扣？）一開始他說槍枝賣掉了，我們認為他並無賣掉的跡象，我們有請他帶我們到樓上，我們一上去就看到，查扣當場試射」、「（有無表明要搜索什麼東西？）有」、「（搜索時就已經懷疑他有改造過？）事前就懷疑」、「（聲請搜索是已經懷疑有改造？）是」、「（搜索時就知道他有改造的嫌疑？）是」、「（你在網路搜尋發現被告有購買彈簧的情形，購買彈簧的目的相對於槍枝的改造而言，彈簧的使用用途是否只是拿來改造槍枝用而無其他用途？）基本上這個網站就是在賣生存遊戲、空氣槍的網站。上面寫的很清楚，也有討論區，全部在談論這種東西，所以購買彈簧就是要作為改造空氣槍的用途」、「（偵查報告是你寫的《提示99聲搜2543卷第3至第5頁》？）是」、「（偵查報告內容是不是你基於執行勤務觀察所得所為的紀錄？）是」等語明確。
３、且依證人許啟文所書偵查報告內記載：「本分局偵查隊員警於上述時間執行網路巡邏勤務，在奇摩拍賣網站，發現註冊帳號（uflower7616）擁有「工字GAMO」型空氣槍枝，涉嫌於網路拍賣網站添購足以強化、改造槍枝性（動）能之西德製琴鋼線材質之撞鐵（槍機）彈簧等重要零組件，強化空氣機械動能及殺傷力」、「查證情形：經查註冊帳號「uflower7616」基本資料用戶人：陳國良、身分證字號：Z000000000號、地址：彰化縣花壇鄉白沙村13鄰田墘巷71號，次查，戶籍地址：彰化縣花壇鄉白沙村13鄰田墘巷71號」，有該份99年11月9日偵查報告及所附網路奇摩拍賣資料、台中市警察局99年11月4日中市警刑字第099
0086113號函及ＩＰ登入者裝機基本資料、刑案現場照片、GOOGLE地圖、陳國良相片影像查詢資料、全戶戶籍資料查詢、遷徙紀錄查詢資料等可稽（參調閱之台灣彰化地方法院99年度聲搜字第2543號卷第3-26頁）。
４、稽之該拍賣資料上，賣家已註明適用GAMO工字所有類型，以及彈簧長短可能影響玩具槍之合法動能，請買家自行裁減至安全範圍等語，換言之，購買前開彈簧之主要用途即為換裝於空氣槍內使用，應堪認定。縱前開聲搜案件承辦法官認無證據顯示係供槍枝改造使用而不予核發搜索票，業據證人許啟文於本院證述在卷，然此僅為被告之犯罪嫌疑是否已達搜索門檻而有搜索之必要，尚難以此認員警僅係主觀懷疑，而無客觀跡證得認被告涉犯本案製造空氣槍犯行。綜上所述，證人許啟文於查獲被告前，業已依據上開各項跡證，合理可疑被告購買彈簧用以改造空氣槍，而非僅為證人許啟文個人單純主觀之懷疑，揆之前揭說明，被告改造空氣槍之犯行，於其坦承犯行前，已經證人許啟文發覺，自難認符合自首要件，而無刑法第62條或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定之適用甚明。
５、另按「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。而「槍砲彈藥刀械管制條例18條第4項前段規定『犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。』依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法院95年度台上字第5130號判決意旨參照）。經查，被告在證人許啟文於前揭時間前往其住處詢問關於警方在網路上有查到其購買彈簧時，先向警方訛稱該空氣槍已經賣掉，然因警方並未在網路上發現被告有出售空氣槍情事，仍請被告將槍拿出來，以便警方現場檢視，被告不敢講，警方依辦案經驗判斷一般嫌犯會在頂樓作射擊動作，乃在徵得被告同意下，請被告帶同警方至其住處頂樓，一上到頂樓樓梯間，警方就發現該支空氣槍，警方發現槍的那刻，被告才承認槍是他的，這時被告的態度才比較軟化、配合，警方並當場以初篩箱內之鑑測板試射，有貫穿鑑測板等語，業據證人許啟文於本院審理時證述在卷，足見被告係在警方進行搜索並查獲本案之空氣槍後，始自白該空氣槍為其所有，依上開法條規定，被告自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減輕或免除其刑規定之適用。另卷附由許啟文詢問並紀錄之被告警詢筆錄雖記載警方詢問被告以「警方於99年11月10日16時30分，前往彰化縣花壇鄉白沙村田墘巷71號，向你說明案情，經你坦承持有空氣槍，並經你同意進入住處，帶往頂樓樓梯間出口扣押何物？」時，經被告答稱「是警方出示警察證件，我當場同意警方進入帶往樓梯梯間出口扣押一枝空氣槍」等語（參警卷第4頁）。然證人許啟文與其他警方人員於前揭時、地，究如何查獲被告並扣押空氣槍之經過情形，業經證人許啟文於本院審理行交互詰問時證述翔實，已如前述；且觀上開警詢筆錄詢答問題較為粗略，自不若證人許啟文於作證時所述翔實，應以證人許啟文於本院審理所述為可採，該警詢筆錄詢答內容尚不得逕行解讀為本案被告有向警方自白其製造空氣槍犯行，並供述槍枝去向，因而查獲該槍枝，併予敘明。
㈢、再，被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於99年12月21日經立法院三讀修正通過，增訂第8條第6項之規定，並於100年1月5日經總統以華總一字第09900358611號令公布，於100年1月7日施行。新增訂之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，依刑法第2條第1項但書規定，自以適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定對被告較為有利。經查，被告為警查獲至偵、審程序中，均坦承其持有、改造上開空氣槍枝之客觀事實，可見其尚有悔意，而其持有、改造空氣槍之目的又僅係好奇、娛樂之用，且查無任何證據顯示其持有該槍具有從事其他非法行為之意圖，又其自99年10月中旬某日購得上開原無殺傷力之玩具空氣槍，嗣又購得彈簧加以改造成有殺傷力之空氣槍，至同年11月10日即為警查獲，其犯罪之期間甚短，對社會治安之危險性亦屬輕微，因認被告之犯罪情節尚屬輕微，爰依上揭修正規定減輕其刑。
㈣、再按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，刑法第59條定有明文。復參酌大法官會議釋字第669號解釋，認槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定中，以未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍為處罰要件部分，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應；首揭規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則等意旨。查，被告未經許可製造扣案空氣槍1支，其發射之單位面積動能為113焦耳/平方公分，固對國家社會法益造成侵害，惟被告購得不具殺傷力之槍枝，僅係因無法擊發，再上網購得彈簧並換裝於扣案空氣槍，由其改造過程觀之，並非精心規劃，亦非大量改造，復無持以販賣或持該空氣槍犯案；另參諸被告從事鐵工廠之管理工作，業據其於偵查中供述在卷，其具正當職業，尚與遊手好閒、逞兇鬥狠之徒擁槍自重之情節有所不同，是倘不論其個案情節輕重，縱依新修正之上開規定減輕其刑，仍論處本罪減輕刑度後之法定最低刑度2年6月以上有期徒刑，實猶嫌過重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕，爰依刑法第59條之規定，再酌量遞減輕其刑。
㈤、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審認被告所犯者為未經許可製造「可發射金屬具有殺傷力之空氣槍」罪，而非未經許可製造「空氣槍」罪，與法條用語稍有出入；又於理由欄記載「是員警前往被告住處詢問時，為被告坦承上情，而配合取出槍枝」等語，似認被告係於偵查中自白，並供述槍砲之去向，因而查獲，與本院所認定者不同，均有未合；復於據上論結欄將上開條例第8條第6項錯引為同條第5項，也有疏忽。檢察官上訴意旨以：邇來國內各類具殺傷力之槍、彈氾濫，擁槍自重之人越趨增多，每每成為治安死角，為治安隱憂，且造成守法大眾人心惶惶，被告多次購買BB槍、瓦斯槍等玩具槍枝，理應知悉槍枝威力，改裝若有不慎，即有觸法可能，拍賣網頁復已加註警語，卻仍掉以輕心，自行換裝彈簧致涉本案犯行，心態可議，且本案扣案槍枝改造後單位面積動能高達113焦耳/平方公分，遠高於足以穿透人體皮肉層之標準21焦耳/平方公分，殺傷力強大，對社會潛在危害非輕，此亦為原審所認定之事實，從而本案被告應無所謂顯可憫恕之情節，故本案應無刑法第59條適用之餘地等語，而指摘原判決不當。惟本院認被告之犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重，而有刑法第59條規定之適用，其理由已詳如前述，即便起訴檢察官於起訴書內亦表明「請審酌被告改造前揭具有殺傷力之空氣長槍1支，對社會治安具有甚大之潛在危險性；惟其犯後始終坦承犯行，顯見悔意，犯後態度良善，且其未曾受過任何刑之宣告，有本署刑案資料查註紀錄表各1件在卷可參，素行尚佳，又被告尚未持該空氣長槍1支用以犯罪等一切情狀，予以從輕量刑，以啟自新」等旨；原審審理時，實行公訴之檢察官對於被告科刑範圍之意見，亦當庭表示「請依法論科。如鈞院給予被告緩刑，請令被告向公庫支付五萬元之金額或為其他適當的處分」等語（原審卷第39頁反面），本院因認就本件適用刑法第59條規定，對被告酌予減輕其刑，仍屬適當。檢察官上訴意旨所述之情，固可為量刑之審酌（此原為原審判決量刑審酌內容），然其據以指摘原判決適用刑法第59條為不當，則無理由。惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌邇來國內各類具殺傷力之槍、彈氾濫，擁槍自重之人越趨增多，每每成為治安死角，為治安隱憂，且造成守法大眾人心惶惶，被告多次購買BB槍、瓦斯槍等玩具槍枝，有前開帳號購買紀錄在卷可稽，理應知悉槍枝威力，改裝若有不慎，即有觸法可能，拍賣網頁復已加註警語，卻仍掉以輕心，自行換裝彈簧致涉本案犯行，心態可議；且扣案槍枝單位面積動能高達113焦耳/平方公分，遠高於足以穿透人體皮肉層之標準20焦耳/平方公分，殺傷力非屬輕微，對社會潛在危害非輕；惟於偵審中均始終坦承犯行，犯後態度尚佳；及審酌被告之智識程度、為前開犯行之動機、目的、犯案方法、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑及諭知罰金易服勞役之折算標準。
㈥、復查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其經此偵審程序並刑之宣告教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院考量被告一時失慮，所為固有失當，然既已知悔悟，綜核各情，認前開刑之宣告以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑如主文第2項所示，以啟自新，並依刑法第74條第2項第4款規定，命被告向公庫支付如主文第2項所示之金額，期能使被告因向公庫支付一定金錢，確切明瞭其行為所造成之損害，培養正確法治觀念。
㈦、至扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定予以宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、（修正後）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國100年7月20日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官賴妙雲法官莊深淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許麗花中華民國100年7月20日【附錄論罪科刑法條】槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
①未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍
、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
②未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
③意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
④未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，
處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
⑤第1項至第3項之未遂犯罰之。
⑥犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。