裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第1553號刑事判決
裁判日期：民國91年08月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第一五五三號
上訴人丙○○即被告選任辯護人巨克安右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第三八七號，中華民國九十一年二月七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第九四四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○轉讓第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案第二級毒品安非他命叁包（實稱毛重壹壹點伍柒柒公克）沒收銷燬之。
事實
一、丙○○前於民國八十三年間曾犯煙毒案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑七月，再經本院於八十五年五月二日駁回上訴確定，另於八十六年間犯違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑八月，於八十六年九月二十二日確定，上開二案件經接續執行，於八十七年一月二十二日假釋，至八十七年六月二十五日縮刑期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論，詎仍不知悔改。緣乙○○因不滿其姐甲○○受丙○○影響而施用毒品，遂於八十九年一月間，向新竹市警察局檢舉丙○○有販賣第二級毒品情事，該局員警乃指示乙○○以0000000000號電話數度與丙○○聯絡，並向丙○○聲稱朋友欲購買價值新臺幣（下同）一萬元之安非他命，同年一月三日，乙○○再度以電話就前開洽詢購買一萬元安非他命事宜與丙○○聯絡，並稱渠與朋友已抵達桃園縣中壢市等語，丙○○明知安非他命屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之意思，與乙○○相約於中壢市健行技術學院前見面，旋駕駛機車攜帶其以一萬元向綽號「 阿建 」不詳姓名者所購入之安非他命三包（鑑定後實際毛重一一‧五七七公克），於八十九年一月三日十六時五分許，抵達中壢市○○路○○○號前，乙○○先向丙○○出示一萬元，隨即將該一萬元交與同行之警員 高瑞鴻 ，丙○○即將其所攜帶置於香菸盒內之安非他命交與高瑞鴻，高瑞鴻於取得安非他命後，當場即表明警察身分並將丙○○逮捕，丙○○轉讓第二級毒品安非他命之行為，因不能得逞而未遂，並由高瑞鴻當場扣得丙○○供轉讓使用之第二級毒品安非他命三包（鑑定後實際毛重一一‧五七七公克）。
二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之被告丙○○固坦承於右揭時地將其前以一萬元向綽號「阿建」購入之安非他命交付乙○○及隨行之高瑞鴻，然於本院調查時矢口否認具有轉讓第二級毒品之意圖，且於本院調查審理時迭次辯稱：乙○○一直以電話詢問有無安非他命，經伊拒絕後，至八十九年一月三日，乙○○再度以電話聯繫，告知與朋友已抵達中壢市，因不勝其擾，始與乙○○約定在健行工專見面等語。經查：
㈠被告於八十九年一月三日下午四時五分許，在桃園縣中壢市○○路○○○號前
交付乙○○及高瑞鴻之三包物品，經鑑定結果確為安非他命（實際毛重一一‧五七七公克），有行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書在卷（偵九四四七號卷第四一頁）暨安非他命三包扣案可資佐證。
㈡被告係以約定以一萬元為代價將右揭安非他命售予與乙○○同行之友人，業據
證人乙○○於警訊及偵查中分別以證人Ａ名義證述明確（偵九四四七號卷第六頁反面、第七頁、第三三頁），並於原審到庭證稱「我向他說我朋友要買，要調貨。‧‧‧他說要看到我朋友，確實有錢再說，我朋友就是高警員喬裝的。
就約在龍岡交流道附近一個學校前。到那後，高警員與我在一起。看到丙○○我們就一起過去。看到錢，丙○○東西就拿出來，當時錢還在手上。丙○○知道我朋友要買。但他只認識我。當時我和丙○○和高警員到巷子裡，劉就把安非他命交給『高』。」（原審卷第一一五頁）、「一萬元是我打電話給被告，問他那裡有沒有東西，我說我朋友要，叫他幫忙弄，就是扣案的安非他命。」（原審卷第一四六頁），嗣於本院調查時亦到庭具結為相同證述（本院卷第五二頁），核證人乙○○就此事實，歷次所為證述均屬一致。
㈢被告前於警訊及原審羈押案件審理時中固陳稱伊係受友人「 小華 」之託而攜帶
右揭安非他命前往健行技術學院交予「 阿平 」（偵查卷第四頁；聲羈卷第四頁反面），然嗣於本院調查時供稱「製作筆錄時警察並沒有對我兇，當時我只想回家，我沒想到後果是什麼，所以我不想承認東西是我的，不敢承認我有吸食。」（本院卷第三九頁），核其所為供述，業自承前於警訊時所為否認自行交付安非他命予證人乙○○之辯解並非屬實。再查，扣案安非他命係被告以一萬元向綽號「阿建」購入，業據被告於原審供稱「是我向朋友『阿建』買的，以一萬元買。」（原審卷第五四頁反面）、「（對扣案證物有無意見）那是前三天乙○○打電話給我，我一直推，當日他打電話給我說要我幫他找，我說我找不到，他說他拜託我，我就向我朋友拿一萬元的貨，我就直接拿給他。」（原審卷第七三頁）、「他說他大哥要安非他命，我說沒有，後來他一直打電話給我，到下午他打電話給我說他大哥來了，他沒說他大哥叫什麼名字，我說他來再講，我才去向我友阿建拿了一萬元的安非他命給『陳』，當時『陳』向我說要分成兩包小的、一包大的，他說兩包小的他自己要，大的他大哥要，我去向我朋友拿了，當時機車停在路邊，『高』就靠在我機車邊，手拿一萬在我面前搖，『高』就把安拿走。」（原審卷第一一六頁），嗣於本院調查時亦供稱「我跟『阿建』拿一萬元毒品後，我就直接將東西交給乙○○他們，我並沒有賺錢。」（本院卷第四十頁）等語，參以證人即警員高瑞鴻於原審時證稱「（本件被告係要賣給你或乙○○）我是喬裝要買毒品的人，是乙○○聯絡。」（原審卷第一一七頁）、證人丁○○於本院調查時證稱「有次半夜二、三點時有人打電話來，我問丙○○是何事情，丙○○說乙○○一直煩他，要他幫他調安非他命，這種情形在丙○○被抓前已發生好幾次。」（本院卷第五三頁），再徵諸證人乙○○歷次所 陳渠 以朋友需要一萬元安非他命為由與被告聯繫，被告始應允並與渠約定於右揭時地交付安非他命並取款之事實，自足徵被告嗣後於原審及本院調查審理時所為伊因乙○○迭次聯絡洽詢購買一萬元之安非他命，伊始先向「阿建」購買一萬元安非他命，再以一萬元價格售予乙○○之供述，方與事實相符。
㈣被告雖與乙○○約定交付一萬元之安非他命，且乙○○與警員高瑞鴻前往約定
處所時亦備妥一萬元佯以付款，然扣案安非他命係被告以一萬元價格向「阿建」購入，業據被告自原審時起迭次供明在卷，而依公訴人所提出之證據暨本院調查之所得，並無任何積極證據足以證明被告係以低於一萬元之價格購入扣案之安非他命，且依證人丁○○所為證述，證人乙○○確曾多次以電話向被告要求調安非他命，苟被告自始即具有藉此營利之意圖，其早得向他人購入安非他命並持以出售乙○○，俾從中獲取利潤，核無經乙○○多次連繫，始應允交付安非他命之必要，則被告所為伊係將一萬元購入之安非他命，以同一價格讓與，並未就本次安非他命讓與行為獲利之辯解，自足採信，然被告既先以一萬元向「阿建」購入安非他命，並取得安非他命之所有權，其嗣將該安非他命以同一價格售予他人，就該安非他命為處分行為，所為自應成立轉讓第二級毒品罪。次查，依諸右揭事證，乙○○係經警員授意始與被告聯絡以一萬元購入安非他命，且警員依計劃而於被告交付安非他命時予以逮捕，是則被告自始即不能達成其轉讓第二級毒品之犯罪目的，其行為僅止於未遂階段，亦臻明確。
㈤被告之選任辯護人固指稱被告係遭警員以「陷害教唆」方法，指使乙○○聯絡
，被告始起意轉讓安非他命，故被告應不成立犯罪云云。惟查，乙○○因不滿被告輒與其姐施用安非他命，始向警察機關提出檢舉，業據證人乙○○於原審證稱「他害我姐姐，我才舉發他。因我姐姐吸毒，我姐姐常去找他。」（原審卷第一０三頁），被告於於本院調查時亦供稱「我是與甲○○一起吸食，我們用藥朋友間就是有時他來我這邊吸食，或我去他那邊吸食。」（本院卷第三九頁），自足徵被告除自行施用安非他命，另將所持有安非他命提供他人施用，所為核與毒品危害防制條例第一條所明揭「為防制毒品危害，維護國民身心健康，制定本條例。」之立法目的相違，雖依卷附本院被告全國前案紀錄表，甲○○係於八十七年十二月四日，因毒品案件經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，再於八十八年十月八日，經原審法院裁定撤銷停止戒治令入戒治處所強制戒治，並無任何積極證據足以證明被告先前提供安非他命予甲○○施用之行為與右揭轉讓第二級毒品未遂行為之間具有概括犯意之連續犯關係，然被告既已具有轉讓第二級毒品之傾向，警察機關為防制毒品危害暨維護國民身心健康，指示乙○○以右揭方法取證，以達到防止被告繼續轉讓安非他命之目的，就目的正當性與手段必要性予以審核結果，自屬符於比例原則，被告選任辯護人執上揭理由主張被告應予免責，並非有據。
綜右事證，被告所為否認犯罪之辯解，核屬卸責之詞，並不足採信，被告右揭犯罪行為，已經證明，應依法論科。
二、按安非他命屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，核被告右揭行為，係犯毒品危害防制條例第八條第四項、第二項轉讓第二級毒品未遂罪，被告右揭犯罪行為，查係乙○○依警員指示與被告聯絡，且始終在警員預期計劃之內，自始即不能達成其轉讓第二級毒品之結果，又無危險，為不能未遂，爰依刑法第二十六條但書規定減輕其刑。公訴人於起訴事實記載被告連續販賣安非他命，所犯法條則引毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪，查屬該條例第五條第一項販賣第二級毒品罪之誤載，然依右揭事證，被告係以購入之同一價格將所購入之安非他命讓與他人，且未具營利之意圖，核與販賣第二級毒品罪之要件尚屬有間，惟因交付安非他命並取得對價之社會基本事實同一，起訴法條應予變更。被告前於八十三年間曾犯煙毒案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑七月，再經本院於八十五年五月二日駁回上訴確定，另於八十六年間犯違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑八月，於八十六年九月二十二日確定，上開二案件經接續執行，於八十七年一月二十二日假釋，至八十七年六月二十五日縮刑期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑之罪，應依累犯規定加重其刑，並依法先加後減之。
三、公訴意旨另以：被告自八十八年間起，連續以每包一千五百元不等之價格，多次販賣安非他命與乙○○，因認其此部分亦涉販賣第二級毒品罪嫌云云。經查，公訴人認被告涉該部分犯罪嫌疑，係以證人乙○○於警訊、偵查時所為證述為唯一依據。然查，被告於警訊、偵查、原審及本院調查審理時，均堅決否認有販賣安非他命與乙○○之行為，且查，乙○○就其如何向被告購買安非他命乙節，前於偵查中陳稱：渠於一年多前，在遊樂場有跟被告買過毒品，那時是透過朋友「 阿吉 」向被告買的，一千五百元，渠錢拿給「阿吉」，「阿吉」向被告買時 渠有 看到，在南亞工專附近的遊樂場買的，嗣於原審法院審理時，則稱：被告有賣過渠二次，詳細時間忘了，被告之前打電動玩具輸錢，輸到沒錢，當時渠也在，被告就問渠身上有沒有錢，渠就借被告錢，後來被告沒錢還，問渠有沒有在玩安非他命，就將安非他命塞給渠，渠拿了就丟掉（原審九十年六月二十六日筆錄），其後復改稱：被告曾當眾駡渠，渠因而記恨，被告沒有賣彼安非他命，又稱：其等在電動玩具場認識，被告丟安非他命給彼，沒說抵帳，當時被告欠渠錢，打檯子輸了，再碰到被告，被告沒拿錢清償，就丟那東西給渠，也沒說要抵帳，渠自己以為被告是要抵帳等語（原審九十年八月二十八日筆錄），核證人 建平 就攸關被告究竟有無出售安非他命予彼之事項，所言前後反覆，迭有齟齷，自不得僅憑證人乙○○顯具有瑕疵之證據，遽為不利於被告認定之唯一依據，應認公訴意旨所指該部分犯罪行為，尚屬不能證明，惟因依公訴意旨，認該未能證明犯罪部分之交付安非他命並取得價款行為，與右揭有罪部分具有連續犯之一罪關係，該未能證明犯罪部分，爰不另為無罪之諭知。
四、原審未就被告於交付安非他命時具否具有營利之意圖予以詳酌，遽論被告以販賣第二級毒品未遂罪，尚有未合，被告否認販賣第二級毒品而提起上訴，為有理由，應由本院將原審判決撤銷並予以改判。爰審酌被告品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處主文第二項所示之刑；又被告行為後，刑法關於易科罰金之規定，刑法第四十一條第一項前段修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，經總統於九十年一月十日公布並自同年月十二日起生效，被告所犯轉讓第二級毒品未遂罪，最重法定刑為五年有期徒刑，既受有期徒刑六月之宣告，自符於修正後易科罰金之規定，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時刑法第四十一條第一項前段規定，併為如易科罰金標準之諭知。扣案安非他命三包（實稱毛重一一．五七七公克），為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第四項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十六條但書、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務中華民國九十一年八月六日
臺灣高等法院刑事第十九庭審判長法官許國宏
法官洪光燦法官林勤純右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，未附理由時應於提起上訴後十日內向本院補具上訴理由書狀（均應按他造人數提出繕本）。
書記官葉瑩庭中華民國九十一年八月六日附論本案罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。