裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第319號民事判決
裁判日期：民國91年08月06日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決九十一年度上易字第三一九號
上訴人甲○○被上訴人財團法人台灣高爾夫俱樂部法定代理人 辜寬敏 右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十一年一月四日台灣士林地方法院九十年度訴字第一○九○號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴之訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：：：：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」、「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形不在此限」，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第四百四十六條第一項分別定有明文。經查，本件上訴人於原審請求被上訴人給付借款新台幣（下同）一百二十萬元，嗣於本院請求被上訴人另給付前開借款一百二十萬元自民國八十八年五月一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷第二一頁），嗣再變更利息起算日為自支付命令送達翌日（即九十年八月九日）起算（見本院卷第一四五頁、第一○七頁），核屬訴之追加、變更，被上訴人雖不同意（見本院卷第一三四頁），惟上訴人所為屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，無庸經被上訴人同意，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊為被上訴人所營淡水高爾夫球場之會員，被上訴人於八十四年間與訴外人台北縣政府就球場基地涉訟，為供擔保免遭假執行，乃向伊無息借貸一百二十萬元，並約定於訴訟終結（包括達成和解）時，由伊選擇無息退款或轉成可轉讓會員之權利金以資受償。上開訴訟已於八十八年三月十八日（原判決誤為八十八年四月）和解終結，伊請求被上訴人返還借款，被上訴人竟回覆已將上開款項視為可轉讓會員之權利金處理而拒不返還，因依消費借貸之法律關係，求為命被上訴人給付借款一百二十萬元之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並於本院為訴之追加，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人一百二十萬元。
㈢被上訴人即追加被告應再給付上訴人即追加原告依一百二十萬元自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：其於八十四年間向上訴人等四百四十五位會員無息借款，嗣於上開訴訟終結之前，為因應部分債權會員之要求，乃決定依原約定清償方式提前清償，並於八十五年十二月三十日（原判決誤為十二月一日）致函各債權會員，催告渠等於八十六年一月十五日前，選擇無息還款或轉為可轉讓會員，如未依限回覆，即將其會員資格轉為可轉讓會員。屆期上訴人未表明意願，原借款債務之給付義務之選擇權，依法轉為其行使。其復於八十六年四月二十五日發函通知包括被上訴人在內之同意轉成可轉讓會員者，繳回舊會員證並繳交照片一張以便另行製發金卡式可轉讓會員證，上訴人據此繳回伊與配偶之舊會員證及照片，其依約製發金卡式可轉讓會員證，於同年五月一日交由上訴人收受無誤，足認上訴人已依其選擇結果受領清償，或上訴人已默示同意期前清償及行使選擇權，選擇轉為可轉讓會員資格而受領清償，兩造借貸關係業已消滅，其無給付義務等情，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查兩造就：上訴人為被上訴人之會員，會齡已近二十年，上訴人於八十四年間無息借貸被上訴人一百二十萬元，以供被上訴人與台北縣政府間訴訟之需，並約明於被上訴人與台北縣政府訴訟終結（包括達成和解）後，上訴人可選擇無息退還借款或轉成可轉讓會員資格權利金，被上訴人已收到上訴人交付之款項，並曾出具借據一紙予上訴人。被上訴人曾於八十五年十二月三十日致函予上訴人等債權會員，上訴人收受該函件後未回覆，嗣被上訴人再於八十六年四月二十五日致函予上訴人，上訴人亦曾收受該函件，已將自己及配偶之照片、綠色舊會員證繳回，並於八十六年五月一日收受被上訴人所交付之金色可轉讓會員證。而被上訴人與台北縣政府間之訴訟已於八十八年三月十八日因達成訴訟外和解而終結等事實均不爭執（見原審卷第二八、三○、五八頁、本院卷第一○一、一○四頁），復有上開函件及新、舊會員卡影本在卷可稽（見原審卷第四五頁至五二頁、第八一、八二頁），此部分事實均堪以認定。上訴人主張兩造間並無選擇之債之法律關係，縱認為選擇之債，選擇權約定屬上訴人，被上訴人未合法催告伊行使，不生選擇權轉換之問題，上訴人換取會員卡，僅係被上訴人區別借款會員與未借款之一般會員，並非行使選擇權，更非期前清償等語。被上訴人辯稱伊對上訴人所負返還借款債務屬選擇之債，選擇權雖約定屬於上訴人，惟依法其得期前清償，其已於八十五年十二月三十日發函催告上訴人行使選擇權，上訴人未行使，選擇權已轉為其所有，其將上訴人會員資格轉為可轉讓會員，並於八十六年四月二十五日通知上訴人，上訴人亦已更換為可轉讓會員卡，其對於上訴人之借款債務已清償完畢而消滅等語。是本件兩造爭執之重點為：㈠被上訴人所負借款返還債務是否為選擇之債，選擇權歸屬何人？㈡選擇權有無移屬被上訴人；㈢被上訴人八十六年四月二十五日發函通知上訴人換卡，上訴人換卡行為是否構成清償，而使被上訴人對於上訴人所負返還借款債務消滅；㈣上訴人得否以詐欺為由，請求撤銷換卡之意思表示？茲分述於後。
五、本件被上訴人所負返還借款債務為選擇之債，選擇權約定屬於上訴人：㈠按選擇之債，謂於數宗給付中，得選擇其一以為給付之債。選擇之債係預定數宗
給付，於此範圍內，依選擇權之行使，或其他方法，特定其中一宗為給付之標的。在未經選擇前，因給付之標的未確定，債務人無從履行，債權人就該數宗給付中經選擇之一宗，有給付請求權。又「於數宗給付中，得選定其一者，其選擇權屬於債務人。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限」，民法第二百零八條定有明文。是除法律另有規定或契約有特別約定外，選擇權原則上屬於債務人。
㈡本件被上訴人因與台北縣政府間就球場俱樂部坐落基地涉訟，為籌措擔保金等費
用，曾於八十四年五月三十日致函予包括上訴人在內之會員商請無息借款，並於該信函中載明：「：：：而對於無息借款與球場（即被上訴人）之會員（指上訴人），於本案土地訴訟結束後，可轉為有轉讓權之會員，對於未借款予球場之現有會員，則仍保留其依章程保障之權利。」、「：：：本案訴訟結束（包括和解成立），則在期限內無息借款之會員，將可選擇轉換為可轉讓之會員：：：：：屆時，若會員不願成為可轉讓會員，球場同意無息退還會員之借款：：：」、「
五、借款期限，俟本球場與台北縣政府有關縣有土地訴訟案確定（包括達成和解）時，由會員選擇將借款作為轉換成可轉讓會員之權利金或球場無息退還」意旨，有八十四年五月三十日之通知函在卷可稽（見原審卷第四三、四四頁）。上訴人收受該函後，即無息出借一百二十萬元與被上訴人，被上訴人已收受該筆款項，且出具借據一紙予上訴人之事實，為兩造所不爭執。上訴人復自認借據已遺失，惟借據內容與其提出之 戴一義 及被上訴人提出之 林仲琛 之借據內容相同（見原審卷第三○頁、本院卷第一○四頁），觀諸借據上記載：「：：：此無息借款於本俱樂部（即被上訴人）與台北縣政府間有關前開返還土地事件結束後（包括和解成立），：：：貴會員（指上訴人）可選擇將該無息借款作為轉換成可轉讓會員之權利金或由本俱樂部無息退還」等語，亦有該借據附卷可憑（見原審卷第三二頁及本院卷第一○一頁），足認被上訴人於向上訴人提出借款之要約時及兩造成立消費借貸契約時，約定俟被上訴人與台北縣政府間有關返還土地訴訟終結包括達成和解時清償，被上訴人就返還借款債務得以「轉換成可轉讓會員之權利金」或「由球場無息返還」給付，二者無原則、例外及先後次序之別，換言之，於借款債務清償期屆至時，上訴人得選擇無息還款或轉為可轉讓之會員以資受償，依上說明，核屬選擇之債之法律關係，且選擇權屬上訴人，上訴人認非屬選擇之債，容有誤會。
六、本件選擇權未移屬於被上訴人：㈠按「定有清償期者，債權人不得於期前請求清償，如無反對之意思表示時，債務
人得於期前為清償」，民法第三百十六條定有明文。選擇權係屬權利而非義務，無選擇權之他方不得強制選擇權人行使之，如選擇權人怠於行使選擇權時，僅發生不利益而已，此即為選擇權之移屬。復按「選擇權未定有行使期間者，債權至清償期時，無選擇權之當事人，得定相當期限催告他方當事人行使其選擇權，如他方當事人不於所定期限內行使選擇權者，其選擇權移屬於為催告之當事人。」，同法第二百十條第二項亦有明定。是債權人如無反對之意思表示，債務人雖得為期前清償，惟於債務人之給付為選擇之債，且當事人未約定選擇權之行使期間時，依民法第二百十條第二項規定使選權擇權移屬於他方當事人者，須具備債權至清償期，他方當事人定相當期限催告，及選擇權人不於所定期限內行使選擇權三個要件，苟缺其一，即不生選擇權移轉之效力（最高法院七十九年度台上字第九八九號判決參照）。
㈡查被上訴人於八十五年十二月三十日發函通知包括上訴人在內之債權會員，函內
記載：「現與台北縣政府間之土地訴訟雖尚未確定，然因部份會員希望早日退還借款，經會員反應至理事會討論，決議由本俱樂部先向會員作問卷調查，若會員希望退還借款並願放棄取得可轉讓會員資格者，請於八十六年一月十五日前將下列意願表填妥後寄回或傳真本俱樂部，以便憑辦退還借款事宜」、「如會員未於八十六年一月十五日前將意願表寄回或傳真回本俱樂部者或意願表上仍選擇可轉讓會員者，則不辦理退還借款，而依本俱樂部所頒之會員轉讓規則辦理」等語，並函附意願表一紙，有該函在卷可按（見本院卷第四六、四七頁），上訴人亦稱業已收受該通知函及意願表（見原審卷第二八、六五頁）。該通知函雖有「先向會員作問卷調查」一語，惟綜覽該通知函及意願表所載內容，探求當事人真意，應認被上訴人已有限期上訴人於八十六年一月十五日前表示選擇借款退還或轉換成可轉讓之會員，符合民法第二百十條第二項之催告意旨。而上訴人收受該函後，自認未對被上訴人為任何表示，顯未於催告期限內行使選擇權。上訴人主張該函為問卷調查性質，非催告行使選擇權云云，尚非可採。然本件兩造約定之消費借貸之清償期為被上訴人與台北縣政府間有關返還土地訴訟終結包括達成和解時，被上訴人與台北縣政府間有關返還土地訴訟係於八十八年三月十八日達成和解之事實，業如前述，足認本件約定之清償期為八十八年三月十八日，且上訴人得選擇被上訴人以轉換成可轉讓會員或無息返還借款之方式受償，上訴人行使選擇權之始期及被上訴人清償借款之期限均於八十八年三月十八日始屆至，兩造復未約定選擇權之行使期間，依上說明被上訴人即不得為期前清償行為，強制上訴人為選擇權之行使。則被上訴人於清償期前之八十五年十二月三十日催告上訴人行使選擇權，顯未符合上開選擇權移屬之要件，自不生選擇權移屬被上訴人之效果。是本件選擇權仍屬上訴人，被上訴人主張選擇權已於八十六年一月十五日後移屬，殊非可採。
七、被上訴人對於上訴人所負借款返還之債務已因清償而消滅：㈠按如無特別約定，債務人得為期前清償，期限利益屬於債務人所有，已如前述。
本件兩造借款債務之清償期為八十八年三月十八日，被上訴人固不得於清償期前催告上訴人行使選擇權，惟如被上訴人提出給付，上訴人行使選擇權同時受領給付，要非法所不許。而選擇權之行使，依民法第二百零九條規定，以意思表示為之，於選擇之意思表示到達他方時即發生效力。
㈡查被上訴人於八十六年四月二十五日發函通知包括上訴人在內之債權會員，該函
記載：「一、：：：自八十六年五月一日起本俱樂部開始受理會員資格轉讓：：：二、為使有轉讓權之會員證與一般之會員證有所區別，即日起凡取得有轉讓權之會員，請繳回舊會員證並交二吋相片一張，以便另行製發可轉讓（金卡式）會員證，並作為日後有轉讓會員資格之憑證、三、如有轉讓權之會員轉讓其會員資格者，請逕與受讓人自行談妥轉讓事宜後，填妥相關申請書並具備下列文件向本俱樂部服務中心辦理轉讓手續：：：」等語，有該函附卷可參（見原審卷第四七、四八頁、本院卷第四八、四九頁）。觀諸通知函意旨，係在通知依被上訴人八十五年十二月三十日通知函取得有轉讓權之債權會員，始得辦理換發可轉讓（金卡式）會員證，自八十六年五月一日開始受理有轉讓權之會員轉讓，並附有轉讓規則等情，尚無通知會員「取得有轉讓權之會員資格」作為期前清償之旨。惟上訴人於接獲該函後，已將伊及配偶之原綠色舊會員證及照片繳回被上訴人，並自被上訴人處收受金卡式可轉讓新會員證，所收受之新卡為金色，背面並註明「本卡轉讓時請繳回」之文字，與上訴人原持有舊卡為綠色，背面並無任何註記者並不相同事實，為上訴人自認（見原審卷第六五、六九至七十頁），並有由被上訴人製發之會員卡影本可憑（見原審卷第八一、八二頁）；再參諸上訴人自陳參加被上訴人之會員近二十年，並知悉被上訴人之會員資格向來不可轉讓，嗣後才分為可轉讓及不可轉讓兩種會員，上訴人個人亦擔任同業高爾夫球場之負責人等情（見原審卷第六九至七十頁），亦徵上訴人對於何以得取得被上訴人之可轉讓會員資格、一般高爾夫球場可轉讓與不可轉讓會員證資格相異之處及轉讓之市價高低不同各節，均知之甚明。上訴人於收受上開通知函後，當已知係有轉讓資格之會員始得寄回舊卡以換發可轉讓會員證，仍將綠色舊會員證、照片繳回，且收受被上訴人所寄發之金色可轉讓會員證，並進而於八十七年七月二十一日、八月二十六日、九月八日及八十八年二月十二日等多次持新可轉讓會員證至被上訴人球場打球，客觀上足認係上訴人就本件借款債務行使選擇權，而選擇特定轉成可轉讓會員資格，收受被上訴人寄發金色可轉讓會員證，並持之消費，受領被上訴人給付之利益，完全符合債之本旨，被上訴人所負借款債務業因清償而消滅，被上訴人所辯期前清償，足以採信，上訴人主張上開通知函僅為通知借款之會員辦理換取會員證，以與一般會員區別云云，尚非可採。
㈢再按「債權證書已返還者，推定其債之關係消滅」，民法第三百二十五條第三項
定有明文，債之全部消滅者，債務人固得請求返還或塗銷負債字據，惟負債字據之返還或塗銷，不過為證明債務消滅之證據方法，並非債務消滅之要件，故債務實已清償者，不得因該項負債字據尚存債權人之手，即謂其債務尚未消滅（最高法院四十四年台上字第一二二六號判例參照）。本件已因上訴人選擇行使轉為可轉讓會員而特定被上訴人之給付義務，被上訴人已將上訴人轉為可轉讓會員、換發可轉讓會員卡，上訴人並受領該清償之利益，被上訴人對上訴人所負之債務已消滅，殊不因上訴人未將借據返還而影響，上訴人主張被上訴人未收回借據，且具函請求會員繳回，以為捐贈之憑證，足認兩造之借款債務仍未消滅云云，依上說明，亦非可取。
㈣上訴人又以被上訴人於九十一年一月三十一日函內自承其於八十六年四月二十五
日之通知函係就取得有轉讓會員所為之內部手續，與清償借款之通知無關等語，自認本件借款未清償云云。惟被上訴人八十六年四月二十五日之通知函並無期前清償之旨，已如前述。況被上訴人該函係根據其前於八十五年十二月三十日通知函已有期前清償及催告行使選擇權之意旨，而謂八十六年四月二十五日之通知函與清償借款無關，尚難以該函謂被上訴人自認未清償借款。
㈤末按上訴人另以會員 陳林櫻華 、 林秀嶺 及林仲琛之繼承人另案起訴請求被上訴人
清償借款，獲得勝訴判決，判決理由認通知換發會員證，不生期前清償之效力云云，並提出判決書一份為證（見本院卷第一一六至一一八頁）。惟該案並未確定（見本院卷第一三六頁），且僅會員陳林櫻華將其個人會員證換發為金卡，其眷屬會員 陳清治 則未換發，另其餘二個會員則無換發會員證之情，因認被上訴人就陳林櫻華換卡原因未舉證係因轉換為可轉讓會員以實其說，而為被上訴人不利之認定，殊與本件事實不同，尚難執該判決為上訴人有利之認定。
八、上訴人不得主張撤銷因受詐欺而為換發會員證之意思表示：按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第九十二條定有明文。惟民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。上訴人主張：其以舊會員證換取新會員證之行為，意思表示內容錯誤，係受被上訴人之詐欺所致等情，而於九十年一月二十四日寄發存證信函撤銷上開換卡之意思表示，並提出存證信函一紙為證（見本院卷第十三、十四頁）。惟被上訴人通知上訴人換發會員證，上訴人寄回舊會員證換成新會員證，並將上訴人列為可轉讓之會員，上訴人取得之新會員證確為可轉讓之金卡會員證，並無故意示以不實之事，被上訴人所為核與詐欺要件不符，上訴人復未能再提出證據，以證明被上訴人有詐欺之情，所稱自不足採信，從而，上訴人主張被上訴人詐欺，依民法第九十二條、第九十三條請求撤銷意思表示，自非可採。
九、綜上所述，本件上訴人對於被上訴人系爭借款債權既經被上訴人期前清償經上訴人受領而消滅，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還借款一百二十萬元，自屬無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件被上訴人對於上訴人所負借款債務已消滅，被上訴人即無給付義務，上訴人追加請求遲延利息之賠償，亦屬無理由，應予駁回。
十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
十一、結論：本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年八月六日
民事第十六庭
審判長法官阮富枝
法官吳麗惠法官林麗玲右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年八月九日
書記官鄭淑昀