裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第80號民事判決
裁判日期：民國91年08月06日
裁判案由：損害賠償
台灣高等法院民事判決九十一年度上易字第八○號
上訴人乙○
丁○○戊○○○甲○○
丙○被上訴人宏冠建設股法定代理人 葉炎順 右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十一月三十日臺灣士林地方法院八十九年度訴字第二二六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人乙○新台幣肆拾貳萬玖仟叁佰叁拾肆元，及自民國八十九年一月十二日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人乙○就坐落台北縣土城市○○路○段○○○巷○○號十五
樓（下稱系爭建物）之修復費用新台幣（下同）七萬三千三百九十八元及同棟十五樓頂層之修復費用三十五萬五千九百三十六元（按共計四十二萬九千三百三十四元），及自本件起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償之日止按年利率五厘算付利息。
㈢被上訴人應給付上訴人乙○、丁○○、戊○○○、丙○、甲○○各四萬元，並自
起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人乙○為系爭建物所有人，於民國八十五年底遷入系爭建物後，發現建物霉
濕滲水，噪音嚴重，至於是否為被上訴人於屋頂違建水塔破壞屋頂結構所致，須待鑑定結果始克知悉，是上訴人於其時並不知悉本件損害係由被上訴人之侵權行為所造成，有無罹於時效應由被上訴人舉證。又被上訴人無權占有系爭屋頂違建水塔等，至八十七年十一月九日始由台北縣政府工務局拆除完畢，於此段期間被上訴人之侵權行為仍於持續狀態中，且拆除完畢後滲水情形更嚴重，被上訴人之侵權行為自未曾間斷，二年之時效即非自八十五年底起算。
㈡系爭建物屋頂結構係因被上訴人於其上違建二座大型冷卻水塔及其相關之管線設
置而遭破壞，致使建物之結構及屋頂防水層受有損害，修復費用共須四十二萬九千三百三十四元，有台北市建築師公會鑑定報告可證，是上訴人乙○依民法之規定自得請求被上訴人如數給付上開費用，以代回復原狀。
㈢被上訴人於頂樓違建水塔及相關設置，破壞屋頂防水層，上訴人乙○、丁○○、
戊○○○、丙○、甲○○居住其內，需忍受噪音及滲水之苦，爰依民法第一百九十五條第一項之規定請求非財產上之損害賠償如聲明第三項所示。
㈣被上訴人無權占有系爭建物之頂樓部分違建冷卻水塔，以供出租經營頂好超級市
場及帝朵百貨公司營業之用，獲利甚鉅。上訴人乙○則因被上訴人之不法行為而直接受有損害，縱本件侵權行為已罹於時效，上訴人乙○亦得依不當得利之法則，請求被上訴人返還相當於修復費用四十二萬九千三百三十四元之利益。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：刑事附帶民事起訴狀影本二份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠台北市建築師公會鑑定報告僅粗糙敘明其判斷結果，有失客觀，其所建議之修繕
方式係採全面性翻修方式處理，亦不符合實際狀況。原審法官及兩造曾至現場進行履勘，得知漏水原因係因上訴人平常疏於對屋頂平台之管理維護，致屋頂積水，積水從通風口處滲入系爭房屋，與被上訴人設置水塔無涉。縱認為本件損害係被上訴人造成，然上訴人於八十五年底即發現屋內滲水，卻於八十九年方提起本件訴訟，其請求權早已罹於時效。
㈡本件既係財產權遭受損害，非人格權益遭受侵害，上訴人所請求非財產上之損害賠償，於法自屬無據，若上訴人主張其人格權併遭受侵害亦應舉證以實其說。
㈢冷卻水塔於上訴人乙○購屋前早已存在，兩造買賣契約亦明載屋頂上有冷卻水塔
，是被上訴人並無不當利得，況上訴人所述之損害與被上訴人設置水塔是否因而獲利，兩者間並無因果關係存在，上訴人依不當得利請求被上訴人賠償其損害，自屬無據。
三、證據：援用第一審所為之立證方法。
丙、本院依職權調取本院八十八年度上易字第二六○六號被上訴人本件負責人 陳增瑞 被訴詐欺刑事卷全卷。
理由
一、按上訴人乙○於原審起訴時係主張依民法第一百八十四條第一項、第一百九十五條規定，請求被上訴人回復原狀及賠償精神上損害六十萬元，嗣並於原法院審理中追加其餘上訴人為原告，並變更、減縮訴之聲明，請求被上訴人應給付上訴人乙○回復原狀費用共四十二萬九千三百三十四元，應付給付上訴人乙○、丁○○、戊○○○、丙○、甲○○各四萬元精神上損害，並法定遲延利息，被上訴人對該變更、減縮則無異議，業已為本案之言詞辯論；嗣於提起上訴後，上訴人復主張依民法第一百九十一條、第一百九十七條第二項規定，請求判決如上訴聲明第二項所示，核屬訴之追加，然該追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，且各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，並就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得於後請求之審理予以利用（參見最高法院九十年度台抗字第二號、九十一年度台抗字第二三五號判決），堪認其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及同法第二百五十五條第一項第二款，自應准許，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：坐落台北縣土城市○○○段○○○○號土地、門牌號碼台北縣土城市○○路○段○○○巷○○號十五樓（下稱系爭建物），為上訴人乙○所購買，於八十五年十二月下旬遷入。遷入後，因有噪音、牆壁漏水情形，經上屋頂察看，始知被上訴人擅設高十四尺冷卻水塔兩座，並接置直徑十八公分管線遍佈頂樓面，因未妥善施作防水、隔音工程，致生滲水、噪音等現象而不堪居住，至八十七年十一月九日始由台北縣政府工務局認係違章建築並執行拆除完畢，惟尚殘留水泥樁。本件既因被上訴人未施作防水工程，且原固定水塔、管線之巨樁拔除毀損後，屋頂結構嚴重受損，被上訴人所為顯係侵權行為，時效並應自八十七年十一月九日起算。為此依侵權行為法律關係，請求被上訴人應賠償乙○系爭建物與屋頂回復原狀必要費用計四十二萬九千三百三十四元，並賠償上訴人五人居住系爭建物，不堪滲水、噪音之擾，因此所受精神上之損害各四萬元，併法定遲延利息等語。
三、被上訴人則以：被上訴人於八十七年十一月九日拆除系爭水塔時，並非未作好防水處理，況乙○於八十五年底即已發現漏水，其請求權已罹於時效，被上訴人之行為亦未造成上訴人人格權之損害，即無何精神上損害可言等語，資為抗辯。
四、查上訴人主張系爭建物為上訴人乙○所有，於八十五年十二月下旬遷入，現上訴人五人均居住該處，而系爭建物頂樓其上，本建有被上訴人所設置，惟未經申請取得許可之大型冷卻水塔二座，經八十七年十一月九日由台北縣政府工務局以違章建築為由執行拆除完畢，惟尚殘留水泥樁等情，業據上訴人提出戶口名簿影本、土地及建物所有權狀影本、建物登記謄本影本、照片影本（原法院卷第二五、三八至三九、一二八至一二九、一三二頁）等為證，復為被上訴人所不爭執，堪認上訴人此部分主張為真正。被上訴人則以前詞置辯，是本件所應審究者，核為㈠被上訴人之行為是否已構成侵權行為？㈡如是，上訴人請求權是否罹於時效而消滅？㈢上訴人得否請求精神上的損害賠償？
五、經查：㈠系爭建物屋頂平臺，於興建之初，被上訴人即在房屋預定買賣契約書、房屋買賣
契約書中第二條第三款訂明：「屋頂平臺，除架設天線設置公共設施及Ａ８棟屋頂平臺及其外牆另置冷卻水塔及其附屬管線設施供地下第一層超市使用外，同意由頂樓住戶．．．．．」乙節，為上訴人乙○所是認，並有上述房屋預定買賣契約書、房屋買賣契約書影本附卷可參（見原審卷第二六至二七頁），復經本院依職權調取本院八十八年度上易字第二六○六號上訴人告訴被上訴人本件負責人陳增瑞詐欺刑事卷全卷閱明屬實。而系爭建物於七十九年二月二十四日即建築完成，於八十年一月二十四日為第一次登記，有建物登記謄本（見本院卷第一二八至一二九頁）附卷可憑，因當時公寓大廈管理條例尚未公布施行，是有關屋頂平臺之使用，原非不得以約定之方式為之。被上訴人既於買賣契約中明示該部分之使用方式，並經上訴人乙○簽名同意，自不得認其當時之設置行為有何不法可言，上訴人乙○亦難委為不知，被上訴人要無上訴人所指侵占或竊佔或欺瞞之行為。㈡然按「土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負
賠償責任」，民法第一百九十一條第一項定有明文。被上訴人設置系爭水塔，雖不構成侵占或竊佔行為，惟其對於設置或保管自應盡相當之注意，應防止損害之發生。則被上訴人設置系爭冷卻水塔及管線含基座之裝置，會破壞系爭建物屋頂之防水層，其載重量及日夜震動亦對系爭建物造成影響等情，業經台北市建築師公會鑑定明確，有該公會九○鑑字第一○三七號鑑定報告書乙份附卷可憑，難謂被上訴人即上開工作物所有人，對於工作物設置或保管並無欠缺，或已盡相當之注意義務，足認其有過失，對上訴人乙○應負上開侵權行為損害賠償責任無訛。
㈢次按加害行為包括作為與不作為，不作為者，以法律上有作為義務為前提，有作
為義務竟不作為而致發生損害，即具違法性，應認已構成侵權行為。且作為義務，學者通說並不以法律上或契約上負有義務者為限，即依公序良俗，有作為義務者亦屬之（ 孫森炎 著，民法債編總論上冊八十九年十月修訂版，第二○七頁；王澤鑑著，侵權行為法⑴，二○○○年九月版，第一○五一至一○七頁，並參照最高法院四十二年台上字第四九○號判例）。又侵權行為損害賠償責任規範之目的乃在防範危險，凡因自己之行為致有發生一定損害之危險時，即負有防範危險發生之義務。如因防範危險之發生，依當時情況，應有所作為，即得防止危險之發生者，則因其不作為，致他人之權利受損害，其不作為與損害之間即有因果關係，應負不作為侵權損害賠償責任（最高法院九十年度台上字第一六八二號判決參照）。
㈣被上訴人雖抗辯上訴人於八十五年底即發現屋內滲水，卻於八十九年方提起本件
訴訟，其請求權早已罹於時效云云。然系爭水塔及管線之設置未經依建築法規申請許可，核屬違建，經臺北縣政府工務局於八十七年十一月九日依法拆除在案乙節，為兩造所是認，並有拆除時間通知單附上開鑑定報告書可參，而系爭水塔經拆除後，地面遺有八條長型鋼筋混凝土基座之事實，亦據上訴人提出照片為證（見原審卷第八一頁）。則被上訴人既未經申請即興建系爭大型冷卻水塔，復未善盡設置保管之責，揆諸上開說明，系爭水塔、管線於工務局依法拆除後，被上訴人對因其設置行為致有發生一定損害之危險，應負有一新的防範發生危險義務，亦即被上訴人就所遺基座應負有拆除回復原狀之義務，並就其不作為而造成系爭建物之損害，應負賠償責任。乃被上訴人依當時情況，應有所作為，而不作為，致上訴人乙○之財產權受損害，其不作為與損害之間自有因果關係，且該不作為所生之損害雖非因工作物設置或保管有欠缺所致，惟亦已另構成民法第一百八十四條第一項之故意侵權行為，而該不作為之侵權行為時效計算之起點，應自八十七年十一月九日系爭水塔經依法拆除後上訴人得行使請求權時起算。而上訴人乙○係於八十八年十二月二十二日提起本件訴訟，此觀其起訴狀上法院收文戳日期記載甚明（見臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一四號卷第三頁），乙○對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權自未逾二年時效，被上訴人所辯，即不足採。㈤被上訴人復抗辯上開鑑定報告書有失客觀，其所建議之修繕方式不符合實際狀況
且系爭漏水原因係因上訴人平常疏於對屋頂平台之管理維護，致屋頂積水，積水從通風口處滲入系爭房屋，與被上訴人設置水塔無涉云云，然被上訴人就積水係因上訴人疏於管理屋頂平台乙節，未能舉證以實其說，僅泛言鑑定報告不可採云云，自無足取。
㈥按民法第二百十三條規定：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂
定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」；又「修正之民法第二百十三條第三項之規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之」，民法債編施行細則第十二條亦定有明文。本件被上訴人侵權行為雖係於本次民法債編修正施行前（即八十九年五月五日）即發生，依上開說明，上訴人乙○就因被上訴人不作為侵權行為所生之損害，自仍得請求支付回復原狀所必要之費用，即應拆除基座，並就因基座未拆除致生系爭建物損害為賠償。而經台北市建築師公會九十年四月十六日及同年六月二日會勘鑑定之結果，系爭建物內部之修復費用計須七萬三千三百九十八元，系爭建物頂層之修復費用計須三十五萬五千九百三十六元，有上開鑑定報告書可參，是上訴人乙○之對系爭建物財產權既因被上訴人上開不作為侵權行為而受侵害，其依民法第一百八十四條第一項規定，請求被上訴人給付其四十二萬九千三百三十四元及法定遲延利息，於法即無不合。
㈦上訴人五人復均依民法第一百九十五條規定，主張因被上訴人之侵權行為致其人
格權受損，而請求精神上損害賠償云云。然查被上訴人之作為及不作為，僅係對上訴人乙○之財產權造成損害，上訴人復未能舉證證明其身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或其他人格法益，確因被上訴人行為而受有何種損害，其請求被上訴人各應給付四萬元之精神上損害賠償，為無理由。
㈧本件被上訴人之行為既已構成侵權行為，上訴人乙○之請求權復未於罹於時效，則上訴人主張另依不當得利法律關係為請求云云，即毋庸再予論述，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人乙○依民法第一百八十四條第一項侵權行為規定，請求被上訴人應給付上訴人乙○四十二萬九千三百三十四元之回復原狀必要費用，及自起訴狀繕本送達翌日起即民國八十九年一月十二日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。逾此部分，即上訴人乙○、丁○○、戊○○○、丙○、甲○○請求被上訴人應賠償其各四萬元精神上損害併法定遲延利息部分，為無理由，應予駁回。原判決就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，即屬無據，應予駁回。至本件上訴人勝訴部分，因其訴訟標的價額未逾一百五十萬元，核不得上訴第三審，其本院判決宣示時，即告確定，是上訴人聲請為假執行之宣告，即無必要，原審駁回該部分假執行之聲請，所持理由雖有不同，但於結果並無二致，仍應予以維持，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證方法，核均與判決之結果不生影響，爰不再逐一予以論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年八月六日
民事第一庭
審判長法官洪仁嘉
法官林金吾法官黃莉雲右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年八月七日
書記官秦仲芳